BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 25 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 95684

tramitarse como un procedimiento de reforma de la Constitución, y no como un
procedimiento de reforma del Estatuto de Autonomía, como había hecho el Parlamento
autonómico. Sostuvimos entonces, efectivamente, que ese proyecto de reforma no podía
ser objeto de control por el Tribunal Constitucional porque su efecto era solamente abrir
un procedimiento parlamentario cuyo resultado era incierto. De su tramitación podía
resultar una norma o no resultar ninguna, y en el primer caso esa norma podía ser
contraria a la Constitución o conforme con esta. Por lo tanto, no podía este tribunal
anular la propuesta de reforma ni impedir su debate.
Pero esta imposibilidad lógica de controlar vicios hipotéticos contenidos en proyectos
de normas (o actos) que podrían suponer la anulación del producto final si no fueran
corregidos nada tiene que ver con la posibilidad de examinar si en la elaboración de un
anteproyecto de ley [que es un acto previo y diferente a la «decisión de enviar a las
Cortes un proyecto de ley» como acto de gobierno conforme a la STC 45/1990 aludida
en la sentencia: FJ 4.4.1 a)] la autoridad responsable ha incurrido efectivamente en un
delito de prevaricación del art. 404 CP.
En abstracto, de la simple alteración de la partida presupuestaria que antes cobijaba
los créditos concedidos al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA, posteriormente
Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, IDEA), e incluso de la ampliación de
sus competencias, no cabe colegir el designio último de los que promovieron tal cambio,
que consistía en eludir los controles ordinarios existentes hasta entonces para el
otorgamiento de subvenciones. No es en el ámbito de la inconstitucionalidad de leyes de
presupuestos donde se mueven las sentencias impugnadas, sino en el de la creación de
un marco jurídico aparentemente neutro a cuyo amparo pudiera actuarse disponiendo de
ingentes cantidades de dinero sin control efectivo alguno.
En nuestra opinión, refrendada por la regulación establecida en la Ley 39/2015, del
procedimiento administrativo común (y por la doctrina sentada en la STC 55/2018, antes
citada), la actividad previa al ejercicio de la iniciativa legislativa es parte de un
procedimiento administrativo. Por eso tenemos que discrepar del fundamento
jurídico 4.4.1 de la sentencia en que se da a esta actividad la naturaleza de actos de
gobierno excluidos de todo control por parte de cualquier órgano jurisdiccional, incluso
de su posible enjuiciamiento por la jurisdicción penal. Esto equivale a consagrar un
ámbito de impunidad que sí nos parece contrario a la Constitución.
Tal como nosotros lo vemos, los actos prelegislativos son susceptibles de control
penal, y por consiguiente no parece que pueda considerarse «imprevisible», como hace
la mayoría, la interpretación efectuada por las sentencias recurridas. Una cosa es que
sea la primera vez que un asunto como este se haya planteado ante los tribunales
penales y otra muy distinta que la respuesta dada por ellos a esta cuestión novedosa sea
«imprevisible».
3. El incumplimiento de la normativa general sobre subvenciones puede
considerarse «arbitraria» por la jurisdicción penal.
En el apartado siguiente de este mismo fundamento jurídico [FJ 4.4.1, letra b)] se
enjuicia la interpretación del concepto de resolución «arbitraria» previsto en el art. 404 CP.
La definición de este concepto corresponde sin duda alguna a la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, y este explica que, según su jurisprudencia, se identifica la
arbitrariedad como una ilegalidad patente, grosera, palmaria, clamorosa o flagrante, y
señala como hechos relevantes de este caso los siguientes:
(i) que se cambió el sistema de financiación de las «ayudas sociolaborales» sin
razón aparente;
(ii) que se hizo y mantuvo ese cambio a pesar de las múltiples advertencias de la
Intervención y los servicios jurídicos sobre las ilegalidades que se estaban produciendo;
(iii) que la consecuencia real del cambio fue la falta de control y absoluta ilegalidad
de la concesión de subvenciones.

cve: BOE-A-2024-15428
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 179