BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 23 de julio de 2024

Sec. III. Pág. 93872

eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil
de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio
recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del
Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que
no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación
entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el
desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta
(vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente
causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica
causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase
patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con
ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste
ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a
pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho
negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a
su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique
la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por
ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge
adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil,
etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues
la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito
subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud
del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».
Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los
supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que
sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o
donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de
junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser
interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se
mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se
deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los
correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.
Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el
requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca
de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus
requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere
a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad
solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo
legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es
inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía
de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios
de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por
perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal
deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley
concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en
contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades
de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».
En sentido inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de
atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o
presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga su
compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento patrimonial de
importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro desplazamiento previo al

cve: BOE-A-2024-15164
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Núm. 177