BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 12 de julio de 2024

Sec. III. Pág. 87503

calificada, pues de la misma resulta que el optante puede ejercitar la opción con
independencia de esa restitución».
– cita el recurrente la reiterada doctrina de la Dirección General de Seguridad
Jurídica y Pública respecto la prohibición del pacto comisorio (vid., por todas,
Resoluciones de 12 y 14 de diciembre 2023), considerando que este caso es idéntico al
examinado por la Resolución de 14 de diciembre de 2023, pues no se deduce de forma
patente de lo pactado que estemos claramente ante un contrato de financiación
inmobiliaria que esté sometido a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ni que la opción de
compra se constituya en función de garantía de aquella, pues «no se pacta en ningún
caso en la escritura objeto de este expediente la concesión de préstamos o créditos
hipotecarios (…). Tampoco son préstamos o créditos de los previstos en el artículo 2.1.a)
y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El caso aquí
planteado es una pura operación inmobiliaria, intermedia entre las arras o señal y la
venta, que el legislador permite que alcance eficacia real y sea inscribible».
– la opción de compra pactada reúne los requisitos propios de todo contrato de tal
naturaleza, como es son la prima, plazo para su ejercicio y el precio de ejercicio de la
opción. Al ser el plazo a cuatro años y existir voluntad de eficacia real del pacto de
opción, adquiere éste el carácter de inscribible (artículo 14 del Reglamento Hipotecario).
– «la sociedad optante tiene por objeto social la actividad inmobiliaria, incluyendo la
mediación en la compraventa de inmuebles, y la opción de compra es un contrato que
sirve de puente entre las meras arras o señal y la formalización definitiva de la compra. Y
no se exige en ningún precepto legal que el precio de ejercicio de la opción sea igual,
superior o inferior al precio o prima pagado por la constitución del derecho de opción, ello
dependerá de las circunstancias económicas de la transacción, de que se quiera
establecer una cláusula penal que incentive la formalización final de la compraventa o de
si en el ínterin hay un uso o arrendamiento que haya generado gastos indemnizables
que deban ser compensados. Esta indemnización por tanto no puede ser confundida con
los intereses ordinarios de un préstamo, sino que constituye mera indemnización
contractual por falta de culminación de la formalización de la venta».
– «en la escritura nada indica que la concesión de la opción se deba a
circunstancias apremiantes o angustiosas del concedente, no hay previsión alguna
respecto de posibles costes o gastos de intermediación o de otro tipo, por lo que no se
puede presumir en el caso ningún incremento injustificado de la cantidad a devolver. De
hecho, el concedente de la opción tan sólo debe devolver, en caso de no ejercitarse la
opción, la cantidad recibida como anticipo, pero tiene derecho a retener la prima y a
hacerla suya».
2. Así las cosas, el primer defecto a analizar queda resumido en esta afirmación
contenida en la calificación que se recurre: «(…) formalizándose una operación en
garantía no permitida, no procede practicar la inscripción»; lo que nos lleva una vez más
a examinar la problemática de la opción de compra y su posible función de garantía. En
relación con ello, recordemos que esta Dirección General ha puesto de relieve en
numerosas ocasiones (vid. las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero
de 2020, y, en particular, las de 27 de octubre de 2020, 15 de marzo y 21 de julio
de 2021, 13 de julio de 2022 y 12 de diciembre de 2023, entre otras) que el Código Civil
rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de
incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados
en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil).
En efecto, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 8 de abril de 1991
(expresamente invocada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de
junio de 2008), «el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de
la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por
obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro
nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato
de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil),
rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto

cve: BOE-A-2024-14263
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