BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22192

que los dos guardadores de hecho, don R. y don J. M. M. C. han comparecido en la
escritura pública de referencia, la cual inventaría la totalidad de los bienes y derechos
hereditarios. Pero el quid de la cuestión radica en dilucidar si la intervención de los
guardadores de hecho en este caso constituye función representativa o función
meramente asistencial. De ser meramente asistencial, la sola presencia de los
guardadores de hecho en la formación de inventario sería suficiente; de ser
representativa, los guardadores deberían recabar autorización judicial, conforme dispone
el art. 264 del Código Civil: "Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación
representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para
realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se
oirá a la persona con discapacidad". Esto es lo que exige el Registrador de la Propiedad
cuya calificación se recurre.
En nuestra opinión, la función de los guardadores de hecho en la citación a la
formación de inventario es meramente asistencial y no implica representación legal
alguna, como trataremos de poner de manifiesto a continuación.
Basamos nuestra afirmación en los siguientes argumentos:
1. La intervención de los representantes legales del menor o del discapaz (padres o
tutores) a, a que se refiere el art. 1057 C.c. se enmarca en el ámbito de la mera
vigilancia, defensa y tutela efectiva de los derechos del protegido, sin que el
representante en ningún caso ocupe el lugar del representado ni manifieste voluntad
alguna en sustitución del protegido. Prueba de ello es que:
– No se exige consentimiento del representante legal para la validez de la partición
realizada por el contador partidor testamentario.
– Aunque se opusiera al inventario el representante legal, el contador puede hacer la
partición, sin perjuicio de sus eventuales responsabilidades.
– El contador la llevará a cabo la partición, aunque el representante legal citado no
comparezca al inventario. Lo contrario supone un consentimiento al inventario que la ley
no exige ni prevé.
– Si hubiera representación legal, el representante actuaría en lugar del heredero
representado. Pero en tal caso, no solo el heredero menor o discapaz tendría que ser
citado a la formación de inventario, sino también los demás herederos.
Y si lo dicho anteriormente es aplicable a los genuinos representantes legales
expresamente citados por el art. 1057 C.c., más aún lo será a quienes ni siquiera actúan
como representantes legales del guardado fácticamente.
2. El guardador de hecho, por exigencia del artículo 264, párrafo segundo del
Código Civil, necesita la autorización judicial "para prestar consentimiento en los actos
enumerados en el artículo 287". Sin embargo, como hemos sostenido anteriormente, en
la guarda de hecho asistencial el guardador no presta consentimiento, solo lo hace en la
representativa, que es la única en la que se sustituye al guardado, al no poder éste
formar ni manifestar una voluntad válida y eficaz en Derecho acorde a la trascendencia
del acto proyectado. Dicho de otro modo: en la función meramente asistencial, el
guardador nunca consiente por el guardado -esto es le sustituye en la prestación del
consentimiento al negocio- sino que vela por sus intereses y derechos fundamentales sin
suplir su voluntad, que es lo que ocurre en el caso de la citación a la formación de
inventario.
3. El guardador de hecho, por exigencia del artículo 264, párrafo segundo, necesita
la autorización judicial "para prestar consentimiento en los actos enumerados en el
artículo 287". Pero entre estos, no está el acto de concurrir a la formación de inventario
del artículo 1057 del Código Civil, siendo precisa una interpretación estricta y no
extensiva de una norma que restringe el campo de actuación de quien ejerce la medida
de apoyo, sea guardador de hecho o curador representativo. Y si bien es cierto que el
artículo 289 del mismo cuerpo legal exige la aprobación judicial posterior de la partición
hereditaria hecha por el curador representativo en representación del discapacitado, no

cve: BOE-A-2024-3514
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Núm. 48