BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 22178

de hecho y las medidas judiciales. Pues bien, el artículo 249 del mismo cuerpo legal
señala que "las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la
voluntad de la persona de que se trate".
(ii) El artículo 255 párrafo cuarto del Código Civil, después de regular las medidas
voluntarias dispone que "solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de
naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá
la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".
La propia fiscalía general del Estado, en el Protocolo Marco tantas veces citado
señala que "no puede perderse de vista que la ley vigente ha hecho de la guarda la
primera alternativa al apoyo judicial, en defecto de apoyos voluntarios formalizados en
escritura pública». Y añade: "una interpretación que condujera a judicializar toda la
actuación ordinaria y natural del guardador vulneraría abiertamente dicho principio".
Sentado lo anterior, resulta necesario interpretar adecuadamente las normas sobre
discapacidad absteniéndose de exigir requisitos de aprobación judicial que no están en
la ley, ni extendiendo las exigencias de intervención judicial por vía de aplicación
analógica o extensiva de las normas, conclusión a la que inexorablemente conduce la
interpretación, equivocada a mi juicio, que realiza el Registrador en su nota de
calificación.
Con base en el artículo 1057 del Código Civil, la designación en testamento de
contador partidor testamentario, en previsión de que entre los futuros herederos haya
menores sujetos a patria potestad o tutela, o discapacitados, dispuesta con la finalidad
de evitar la necesaria intervención judicial de su herencia, constituye un mecanismo ágil
y seguro, frecuente en la práctica notarial, para "desjudicializar" la partición. Sin
embargo, la interpretación que realiza el Sr. Registrador del citado precepto, exigiendo
autorización judicial para que los guardadores de hecho acudan a la formación de
inventario, constituye un claro retroceso, contrario a la moderna interpretación de las
normas sobre discapacidad, que convierte en papel mojado un mecanismo como el
señalado (testamento con contador partidor testamentario) tan útil como seguro en la
partición hereditaria donde concurren menores o discapaces.
Si la orientación de la ley española (siguiendo la estela marcada por la Convención
Internacional de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las
personas con discapacidad) camina hacia la desjudicialización de la discapacidad ¿qué
sentido tiene exigir intervención judicial más allá de los casos en que la ley expresa y
cabalmente lo exige para beneficio de la persona con discapacidad? Porque cuando el
legislador exige la intervención judicial, no lo hace pensando en la protección del
discapacitado (concepción paternalista que debemos ir desterrando) sino pensando en
su plena inclusión y tratando de poner a su alcance los medios necesarios y adecuados
que permitan a la persona con discapacidad ejercer su plena capacidad jurídica, en
igualdad de condiciones junto a las demás personas que no presentan esa capacidad
diferente.
VI. Vulneración del artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
Este precepto textualmente dice que "Publicada en el ‘Boletín Oficial del Estado’ la
resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos
los registradores mientas no se anule por los Tribunales."
Efectivamente, aducimos asimismo vulneración del citado artículo 327 de la LH, ya
que, que establece la vinculación para todos los registradores de la doctrina contenida
en las resoluciones de la DGRN, cuando resuelve recursos frente a calificaciones
negativas.
Tal y como hemos indicado en el Fundamento de Derecho V (Fondo del Asunto ),
punto V.2 ( Segundo motivo: «Los guardadores de hecho deben asumir la representación
de los intereses de don F. A. en el trámite de citación a la formación de inventario
debiendo obtener para ello la preceptiva autorización judicial»), siendo sostenida y
reiterada la doctrina de la DGSJYFP, sobre esta cuestión, en los términos señalados en
las resoluciones citadas de fechas 18 de junio de 2013, 18 de diciembre de 2002, y 10

cve: BOE-A-2024-3513
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