BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 30 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 159616

necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida
complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir
de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de
edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática
del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges,
y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar
un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de
los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso, la
atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el
art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una
previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no
titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo
de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración
sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la
vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes,
fundada en un inexistente principio de “solidaridad conyugal” y consiguiente sacrificio del
“puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro”, puesto que no
contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado
por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya
se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas
circunstancias de la vivienda desde hace varios años (…)».
También se han aplicado criterios semejantes por parte del Tribunal Supremo cuando
ha abordado la cuestión de la posibilidad de atribuir el uso de la que fue vivienda familiar
a alguno de los cónyuges en los casos de custodia compartida. Según la Sentencia
de 10 de enero de 2018, con cita de otra anterior de 23 de enero de 2017, «la sala, ante
tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en
compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe
aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en
que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la
custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en
cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que
permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24
de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15
de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus
necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que
fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o
elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo
que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con
periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no
existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer
adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el
conviva, pues ya la residencia no es única».
En consecuencia, puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del
Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar
cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien,
resultarán de modo indirecto– que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en
este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del
propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.
7. En el presente caso, al otorgarse el convenio regulador se atribuye el uso de la
vivienda familiar a la a la hija menor del matrimonio y a la madre, a quien se atribuye la
guarda y custodia, dándose además la circunstancia de que, al tiempo de solicitar la
inscripción registral del derecho, dicha hija ya es mayor de edad.

cve: BOE-A-2023-24450
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 286