BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 22 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 155269

5. A la vista de la jurisprudencia reseñada, en el presente caso debe concluirse
que, por la vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, el hecho de
que el hijo haya «desasistido al testador con ocasión de las operaciones quirúrgicas a las
que ha sido sometido» puede comportar un maltrato psicológico o de un abandono
injustificado a efectos de la privación de la legítima. Cuestión distinta es que, atendiendo
a ese segundo plano interpretativo a que antes se ha hecho referencia, deba valorarse
rigurosa y restrictivamente la prueba de que esa desatención es de suficiente entidad
para considerar que ha influido en la salud física o psicológica del testador y ha sido
imputable, de forma principal y relevante al hijo. Pero esta última apreciación excede del
ámbito del procedimiento registral y debe ventilarse en el marco de la negación de la
certeza de la causa de la desheredación que el desheredado realice ante los tribunales
de justicia como cauce para la privación de eficacia del contenido patrimonial del
testamento, el cual, mientras tanto, debe producir sus efectos para la inscripción registral
de la adjudicación hereditaria.
Como ha recordado esta Dirección General en Resolución de 10 de febrero de 2021,
para que la negación de la certeza de la causa de la desheredación prive a ésta de su
eficacia debe aquélla realizarse ante los tribunales de Justicia. El desheredado tiene
acción para alegar que no es cierta la causa de su desheredación, y la prueba de lo
contrario corresponde a los herederos del testador (artículo 850 del Código Civil), pero,
como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1995, esta ventaja
es de índole procesal, y más concretamente de naturaleza probatoria, de modo que los
hijos del desheredado tienen la cualidad de legitimarios sin necesidad de esperar al
resultado del proceso judicial y, por ello, existe litisconsorcio pasivo respecto de aquéllos
en la demanda que interponga el desheredado para negar la certeza de la causa.
Por lo demás, en el presente caso no puede compartirse el criterio de la registradora
cuando sostiene que el mismo testador no considera que tal desasistencia en las
intervenciones quirúrgicas constituya un motivo de maltrato, al diferenciar ambas causas
respecto del primer hijo. Como afirma la recurrente, esa calificación por parte del testador
no puede ser determinante, pues bien puede estar distinguiendo esa desasistencia del
maltrato de obra físico, al poder aquella catalogarse, según ha quedado expuesto, como
maltrato psicológico.
Por todo ello, el primero de los defectos invocados por la registradora debe ser
revocado.
6. Por lo que atañe al segundo de los defectos expresados en la calificación
impugnada, relativo a la necesidad de intervención de los descendientes de don J. C. S.
(salvo que manifieste en escritura pública su inexistencia), el artículo 857 del Código Civil
establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y
conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima»; y el
anteriormente citado artículo 50 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil
Vasco, dispone que «los hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos
o representados por sus descendientes».
Según doctrina reiterada de esta Dirección General (vid., entre las más recientes, las
Resoluciones de 28 de enero de 2021 y 20 de julio de 2022), es procedente exigir que, si
el desheredado carece de descendientes, se manifieste así expresamente por los
otorgantes, y, en otro caso, se acredite (mediante acta de notoriedad o cualquier otro
medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son esos hijos o descendientes,
manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en la
operaciones de adjudicación de la herencia (salvo que se trate de un caso en que el
testador haya nombrado contador-partidor con facultades para realizar la partición de la
herencia de la que resulte que se ha reconocido la legítima a tales herederos forzosos –
vid. Resolución de 10 de febrero de 2021–).
Por último, el mero hecho de que la viuda –ahora recurrente– esposa manifieste en
la instancia objeto de calificación que es «heredera única» no presupone la inexistencia
de descendientes del causante con derecho a legítima, puesto que éstos no deben ser
necesariamente herederos si no han sido apartados expresamente. En el escrito de

cve: BOE-A-2023-23684
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Núm. 279