BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 4 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 147647

de aquélla. Y en tanto no medie esa revisión, y aunque, en hipótesis, se pudiera
constatar que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como medida
de apoyo, una curatela asistencial y no representativa, esta es una circunstancia sujeta a
decisión que compete al juez. Así es corroborado en el tenor literal de un precepto como
el artículo 291 del Código Civil, relativo a la extinción de la curatela, cuando determina
que: «Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa
esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la
persona sometida a curatela».
De este modo, si en el presente supuesto existiera falta absoluta de discernimiento,
la medida de apoyo que habría de sustituir a la extinguida patria potestad rehabilitada
debería contemplar la representación, pero a través de la curatela, en su modalidad
representativa.
Por lo demás, no puede desconocerse que, habiendo fallecido la titular de la patria
potestad rehabilitada, pueden ser de aplicación las medidas cautelares a que se refiere
el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, conforme a la Ley 8/2021, tiene la
redacción siguiente:
«1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una
persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de
oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su
patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo
estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del
Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior. Tales
medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del
procedimiento.
3. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se
refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con
discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de
esta Ley».
3. Las consideraciones anteriores hacen necesario analizar la aplicación del
artículo 1057 del Código Civil, que, según la modificación del párrafo tercero y añadidura
del cuarto por la Ley 8/2021, tiene el siguiente contenido:
«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para
después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no
sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el
Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al
menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si
su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas
que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de
peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del
Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los
coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor
deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los
representantes legales de dichas personas.
Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en
ellas.»
De este precepto legal se desprende que es preceptiva la citación al representante
legal de la persona afectada por discapacidad en los supuestos en que de la sentencia
que haya establecido las medidas de apoyo así resultara exigible (cfr. artículo 760 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, deberá ser citada la persona que en la

cve: BOE-A-2023-22573
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