BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 1 de noviembre de 2023

Sec. TC. Pág. 146371

No es dudoso que, conforme a la doctrina constitucional, puede haber normas
preconstitucionales que sean materialmente básicas. Pero sí es discutible que la regla
contenida en el art. 73.1 de la Ley de minas tenga el sentido y alcance que le atribuye la
sentencia, dado su contenido, el contexto normativo en el que se produjo su aprobación
y la necesidad de que este tribunal actúe «con suma cautela y teniendo siempre
presentes las categorías contenidas en la Constitución respecto del reparto
constitucional [de competencias] y el alcance de las mismas» [SSTC 251/2006, de 25 de
julio, FJ 10 b); 137/2013, de 6 de junio, FJ 2 b), y 235/2015, de 5 de noviembre, FJ 4] a
la hora de deducir bases materiales de normas preconstitucionales; exigencia esta que la
fundamentación apoyada por la mayoría cita pero que, en realidad, no llega a aplicar.
Precisamente en la determinación del sentido del art. 73 de la Ley de minas radicaba el
núcleo de la discrepancia entre las partes en el proceso, pese a lo cual la
fundamentación de la sentencia no dedica mayor atención a esta cuestión ni hace
alusión alguna a las alegaciones planteadas por la Junta y la Asamblea de Extremadura.
Pues bien, a falta de razones constitucionales sustantivas para ello, considero
ontológicamente imposible interpretar el preconstitucional art. 73.1 de la Ley de minas en
el sentido de realizar un deliberado reparto competencial entre el Estado y otras
entidades territoriales inferiores dotadas de autonomía, por la evidente razón de que
tales entidades autónomas no existieron hasta la época constitucional. Es posible que el
invocado precepto estatal sea materialmente básico, pero entiendo que su sentido y
alcance solamente puede ser el de recoger una habilitación legal a la administración
competente (sea esta cual sea) para imponer ciertos requisitos al otorgamiento y disfrute
de concesiones por parte de sujetos privados. Considero, por lo tanto, que estamos ante
una regla dirigida a disciplinar las relaciones entre poder público y particulares, y no a
distribuir poder entre distintos niveles territoriales del poder público.
De haberse acogido esta interpretación del art. 73.1 de la Ley de minas, la
consecuencia necesaria debería haber sido la desestimación de este motivo de
impugnación, por no existir contradicción alguna entre la base estatal y los preceptos
autonómicos impugnados. Como indica la exposición de motivos del Decreto–ley
impugnado, y como defendía la Junta de Extremadura, habría que concluir que estamos
ante normas perfectamente compatibles entre sí, pues lo único que habría hecho la
comunidad autónoma es adaptar a su nivel territorial la genérica habilitación regulatoria
prevista en la norma básica estatal.
2. La razón «adicional» de la declaración de inconstitucionalidad: vulneración
mediata de la competencia estatal en materia de unidad de mercado.
A continuación señala la sentencia que, una vez «declarada la inconstitucionalidad y
nulidad de los preceptos impugnados» por el motivo ya indicado, el Tribunal «estima,
haciendo uso de las facultades que le corresponden ex art. 39.2 LOTC», que los
preceptos impugnados incurren «además» en una «restricción geográfica que afecta a la
competencia estatal en materia de unidad de mercado (art. 149.1.13 CE)».
Tal y como señalé en la deliberación, entiendo que debería haber sido únicamente
este el fundamento de la declaración de inconstitucionalidad, siguiendo así un proceder
similar al de la STC 89/2017, de 4 de julio, FFJJ 7 a 13. En este pronunciamiento, el
Tribunal, tras descartar las quejas competenciales denunciadas en la demanda, estimó
parcialmente el recurso utilizando, de oficio, un parámetro de constitucionalidad no
invocado por las partes, a saber, la competencia estatal del art. 149.1.13 CE (bases de la
planificación general de la actividad económica) y el art. 5 de la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
El art. 5 de la Ley 20/2013 establece con carácter básico que las limitaciones que las
autoridades competentes introduzcan al acceso o ejercicio de una actividad económica
deberán (i) estar justificadas en alguna de las razones imperiosas de interés general
enumeradas taxativamente en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre
el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y (ii) ser proporcionadas. En
el presente caso, la finalidad perseguida por los preceptos extremeños impugnados es

cve: BOE-A-2023-22422
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Núm. 261