BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 26 de julio de 2023

Sec. III. Pág. 108871

determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga
omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la
privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que
mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio
adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del
principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa
transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de
reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. Dicho negocio
atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de
ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo
(artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho
confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».
Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los
supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que
sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o
donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de
junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser
interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se
mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se
deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los
correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.
Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el
requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca
de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus
requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere
a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad
solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo
legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es
inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía
de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios
de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por
perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal
deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley
concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en
contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades
de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».
En sentido inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de
atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o
presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga su
compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento patrimonial de
importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro desplazamiento previo al
negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que identifique debidamente);
simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una prestación equivalente); o futuro,
(cuando el desplazamiento patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a
un momento posterior). Si se expresa que la causa del negocio de atribución de
privatividad (o de ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la compensación
equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume esto último al disponer
en su artículo 1358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o
gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se
realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal
común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidación».

cve: BOE-A-2023-17224
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Núm. 177