III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-17021)
Resolución de 5 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 24 de julio de 2023
Sec. III. Pág. 107715
que el Deudor y los Garantes) constituye una hipoteca en garantía de las Obligaciones
Garantizadas (tal y como han quedado definidas en la cláusula transcrita anteriormente).
En dicha escritura se incorpora un anexo con un resumen de los principales términos y
condiciones del Contrato de Financiación Senior.
Esas sociedades del grupo que resultan obligadas bien como deudoras bien como
garantes en virtud del Contrato de Financiación son a las que la referida clausula se
refiere cuando dice que la hipoteca asegura obligaciones “…incurridas originalmente por
un Obligado Senior de la Operación o por un tercero) de cada uno de los Obligados
Senior de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior (o cualquiera de
ellas”. Es decir, que la cláusula lo que está diciendo es (i) que la hipoteca está
asegurando obligaciones de terceros (es decir el resto de sociedades del grupo que son
deudoras y garantes pero que no comparecen en la escritura de hipoteca), (ii) que la
hipoteca asegura dichas obligaciones bien frente a Caixabank SA, actual único acreedor
bajo la financiación bien en su caso frente a los futuros cesionarios del crédito que la
escritura define siguiendo la técnica anglosajona como Entidades Financiadoras Senior.
Sentadas las anteriores bases considera la Notario autorizante que la calificación no
debe ser mantenida por las siguientes razones:
1. Es perfectamente posible que una hipoteca garantice una pluralidad de
obligaciones derivadas de una misma relación jurídica a través de una hipoteca de
máximo bien a través del artículo 153 de la LH bien a través del artículo 142 de la LH
como en este supuesto.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en varias
resoluciones (Ress DGSJFP 20 de junio de 2021 y la reciente de 18 de noviembre
de 2022) ha permitido que la hipoteca garantice una pluralidad de obligaciones presentes
y futuras derivadas de un único contrato a través de una hipoteca de máximo (en el
sentido tradicional y genérico del término, y no en el del subtipo previsto en el art. 153 bis
LH) al amparo de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria.
Señala la DGSJFP (Res 18 nov 2022) que “Las diferencias entre la hipoteca del
artículo 153 bis y la del 142 de la Ley Hipotecaria son también ostensibles, pues en el
artículo 142 no se prevé la constitución de una hipoteca global y flotante sino únicamente
hipoteca en garantía de obligación futura que es posible cuando el contrato básico que
constituye la fuente de las obligaciones es único y perfectamente determinado, sin que
se trate de una pluralidad de actos básicos a los que se hace referencia en el
artículo 153 bis de la LH. La hipoteca en garantía de un contrato de suministro
(Resolución de 20 de junio de 2012) o de un contrato de prestación de servicios jurídicos
de este supuesto y las obligaciones que derivan del mismo tienen carácter individual y no
global, no se refiere a una pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a una
hipoteca flotante”.
Ya antes de la modificación de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007 la
DGSJFP (Ress 1 de junio y 26 de septiembre de 2006) señalo que “la máxima según la
cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y
sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y
absoluto. Sobre una interpretación meramente literalista de los artículos 1876 del propio
Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria ha de prevalecer la que con criterio lógico,
sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales como el artículo 1861 del propio
Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria atendiendo a las necesidades del tráfico
jurídico”.
Y precisamente haciendo uso de esa flexibilidad, con anterioridad a la reforma
introducida por la Ley 41/2007 venían inscribiéndose sin problema todas las escrituras
de constitución de préstamos y créditos hipotecarios otorgadas habitualmente por las
entidades bancarias, en las que la hipoteca aseguraba no solo la obligación principal
sino también las obligaciones derivadas de los intereses remuneratorios, moratorias
cve: BOE-A-2023-17021
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 175
Lunes 24 de julio de 2023
Sec. III. Pág. 107715
que el Deudor y los Garantes) constituye una hipoteca en garantía de las Obligaciones
Garantizadas (tal y como han quedado definidas en la cláusula transcrita anteriormente).
En dicha escritura se incorpora un anexo con un resumen de los principales términos y
condiciones del Contrato de Financiación Senior.
Esas sociedades del grupo que resultan obligadas bien como deudoras bien como
garantes en virtud del Contrato de Financiación son a las que la referida clausula se
refiere cuando dice que la hipoteca asegura obligaciones “…incurridas originalmente por
un Obligado Senior de la Operación o por un tercero) de cada uno de los Obligados
Senior de la Operación frente a las Entidades Financiadoras Senior (o cualquiera de
ellas”. Es decir, que la cláusula lo que está diciendo es (i) que la hipoteca está
asegurando obligaciones de terceros (es decir el resto de sociedades del grupo que son
deudoras y garantes pero que no comparecen en la escritura de hipoteca), (ii) que la
hipoteca asegura dichas obligaciones bien frente a Caixabank SA, actual único acreedor
bajo la financiación bien en su caso frente a los futuros cesionarios del crédito que la
escritura define siguiendo la técnica anglosajona como Entidades Financiadoras Senior.
Sentadas las anteriores bases considera la Notario autorizante que la calificación no
debe ser mantenida por las siguientes razones:
1. Es perfectamente posible que una hipoteca garantice una pluralidad de
obligaciones derivadas de una misma relación jurídica a través de una hipoteca de
máximo bien a través del artículo 153 de la LH bien a través del artículo 142 de la LH
como en este supuesto.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en varias
resoluciones (Ress DGSJFP 20 de junio de 2021 y la reciente de 18 de noviembre
de 2022) ha permitido que la hipoteca garantice una pluralidad de obligaciones presentes
y futuras derivadas de un único contrato a través de una hipoteca de máximo (en el
sentido tradicional y genérico del término, y no en el del subtipo previsto en el art. 153 bis
LH) al amparo de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria.
Señala la DGSJFP (Res 18 nov 2022) que “Las diferencias entre la hipoteca del
artículo 153 bis y la del 142 de la Ley Hipotecaria son también ostensibles, pues en el
artículo 142 no se prevé la constitución de una hipoteca global y flotante sino únicamente
hipoteca en garantía de obligación futura que es posible cuando el contrato básico que
constituye la fuente de las obligaciones es único y perfectamente determinado, sin que
se trate de una pluralidad de actos básicos a los que se hace referencia en el
artículo 153 bis de la LH. La hipoteca en garantía de un contrato de suministro
(Resolución de 20 de junio de 2012) o de un contrato de prestación de servicios jurídicos
de este supuesto y las obligaciones que derivan del mismo tienen carácter individual y no
global, no se refiere a una pluralidad de contratos básicos que puedan dar lugar a una
hipoteca flotante”.
Ya antes de la modificación de la Ley Hipotecaria introducida por la Ley 41/2007 la
DGSJFP (Ress 1 de junio y 26 de septiembre de 2006) señalo que “la máxima según la
cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y
sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y
absoluto. Sobre una interpretación meramente literalista de los artículos 1876 del propio
Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria ha de prevalecer la que con criterio lógico,
sistemático y finalista resulta de otros preceptos legales como el artículo 1861 del propio
Código o 154 y 155 de la Ley Hipotecaria atendiendo a las necesidades del tráfico
jurídico”.
Y precisamente haciendo uso de esa flexibilidad, con anterioridad a la reforma
introducida por la Ley 41/2007 venían inscribiéndose sin problema todas las escrituras
de constitución de préstamos y créditos hipotecarios otorgadas habitualmente por las
entidades bancarias, en las que la hipoteca aseguraba no solo la obligación principal
sino también las obligaciones derivadas de los intereses remuneratorios, moratorias
cve: BOE-A-2023-17021
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 175
