BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de junio de 2023

Sec. III. Pág. 90358

titularidad. Por analogía, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente
citados en dichas normas (retracto y derecho de suscripción preferente), sino que se
debe aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de
adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad
previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar
en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión.
Esta posición es, además, la que ha venido manteniendo esta Dirección General en
pronunciamientos anteriores (vid., entre otras posteriores, la Resolución de 14 de abril
de 2005, que resuelve un caso similar al tratar de la adjudicación de un bien hereditario a
uno de los herederos que indemniza a los demás con fondos gananciales) y
especialmente en el de 17 de septiembre de 2012, donde se sostiene la aplicación
analógica de la regla cuarta del artículo 1346 del Código Civil (que atribuye carácter
privativo a los bienes y derechos adquiridos en ejercicio de un derecho de retracto
privativo, aunque la adquisición se haya realizado con fondos comunes), criterio que
«cabría extender, por concurrir la misma “ratio iurisˮ, a los casos en que los comuneros
convienen que se adjudique la cosa a uno de ellos indemnizando a los demás (solución
que esta Dirección General ha aplicado a los supuestos de partición de herencia con
exceso de adjudicación: Vid. Resolución de 14 de abril de 2005), por entender, con una
parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos
naturales del derecho de cuota (cfr. artículo 1523 del Código Civil), y que coordina con la
tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1986 sobre la
naturaleza de la comunidad ordinaria (en el sentido de que cada comunero tiene la
propiedad total sobre la cosa, limitada por el concurso de las otras propiedades totales
de los demás)».
Y es que, en suma, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio
de subrogación real y de la presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un
título adquisitivo del cual, por estar basado en un derecho de adquirir privativo,
legalmente resulte la privatividad de lo adquirido. Y esta calificación en la extinción del
condominio vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad
indivisa del comunero, que es precisamente de la que trae causa su derecho y la que
faculta –a través de la división y adjudicación– para adquirir todo el bien común; incluso
cuando se abone a los demás en dinero ganancial la compensación por el exceso que
esa adjudicación le suponga sobre su haber, pues la causa de la adquisición sigue
siendo el derecho que el adjudicatario tenía como comunero, y éste quedó determinado
como privativo.
5. Ciertamente, el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges casados
en régimen de gananciales permite que, para la determinación del carácter ganancial o
privativo de un bien o derecho determinado, los cónyuges puedan, bien en el momento
de la adquisición, bien con posterioridad, alterar el carácter que resultaría de aplicar las
reglas establecidas en el Código Civil antes referidas.
La regulación que del régimen económico matrimonial contiene el Código Civil se
caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los
artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en
cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las
estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de
transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr.
artículo 1315).
El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a
los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de
cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o
contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía
privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se
hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este

cve: BOE-A-2023-15109
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