BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 89086

a España por un periodo de tres años, en aplicación del art. 53.1 a) de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social (en adelante, LOEx). En los antecedentes de hecho de la
resolución se dice lo siguiente: «Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 28/12/2018
para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad,
se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de
estancia o residencia legal en España». Se dice asimismo que tras la incoación del
procedimiento sancionador se le dio traslado de la propuesta de resolución para que
formulara alegaciones, «practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron
necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes
para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción», que en el
plazo concedido al efecto presentó escrito de alegaciones y que «comprobadas las bases
de datos de extranjeros de este centro así como de la Dirección General de la Policía no
consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de
autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial
arraigo familiar o social en nuestro país».
b) El demandante interpuso recurso contencioso-administrativo mediante demanda
de procedimiento abreviado presentada el 31 de mayo de 2019, en la que alegó la
vulneración del trámite de audiencia y con ello de su derecho de defensa, porque no se
le dio traslado de la propuesta de resolución para alegaciones, y la falta de motivación de
la resolución, incurriendo en vulneración del principio de proporcionalidad, porque le
impone la sanción de expulsión del territorio español, en lugar de la sanción de multa,
prevista con carácter general en la normativa de extranjería, verificando de este modo
una indebida aplicación del art. 57.1 LOEx y de la Directiva 2008/115/CE, que, según
argumenta, no puede ser aplicada directamente en perjuicio de los ciudadanos
nacionales de terceros países por el mero hecho de hallarse en situación de irregularidad
administrativa.
La demanda fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de
Madrid que, tras seguir los trámites del procedimiento abreviado núm. 281-2019, dictó la
sentencia núm. 307/2019, de 23 de octubre, en la que desestimó el recurso. El juzgado
argumenta que a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, que interpreta la
Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados
miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular,
como regla general la sanción a imponer a los extranjeros que se hallen en España en
situación irregular debe ser la de expulsión, salvo que estén incursos en alguna de las
excepciones previstas en los arts. 5 y 6 de dicha directiva. Desestima asimismo la
alegación de haber sufrido indefensión porque se le notificó el acuerdo de incoación del
expediente y presentó alegaciones al mismo.
c) El demandante interpuso recurso de apelación en el que denunció la vulneración
de los principios de legalidad sancionadora y seguridad jurídica de los arts. 25.1 y 9.3
CE, falta de motivación de la resolución y vulneración del principio de proporcionalidad
de la sanción, por haber aplicado indebidamente la directiva de retorno; argumenta que
conforme a consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo, que interpreta la normativa española de extranjería, la imposición de
la sanción de expulsión exige la existencia de elementos adicionales a la mera estancia
irregular para que pueda estimarse debidamente justificada; la directiva de retorno no se
puede aplicar directamente por el Estado en perjuicio del interesado, pues una directiva
no traspuesta o traspuesta de forma defectuosa no puede generar obligaciones para los
particulares exigibles por el Estado. Como pretensión subsidiaria solicita la anulación de
la orden de expulsión para que se le conceda un plazo para el retorno voluntario, dado
que no se dan en su caso ninguno de los supuestos del art. 7.4 de la Directiva de
retorno, en los que se podría exceptuar dicho plazo, supuestos que comprenden la
existencia de riesgo de fuga, la desestimación de una solicitud de permanencia por ser
manifiestamente infundada o fraudulenta, o que se trate de una persona que represente
un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

cve: BOE-A-2023-14923
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Núm. 150