BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 24 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 89192

debidamente al requerimiento de la administración no puede servir, por sí solo, como
fundamento de la decisión de prohibir la manifestación. El promotor no viene obligado a
cumplir dicha carga con la inexorable consecuencia de la prohibición en caso de
incumplimiento, pues no se trata del cumplimiento de requisitos para obtener una
autorización, sino que, como recuerda la Ley reguladora del derecho de reunión y la
propia doctrina de este tribunal, es la administración la que dispone de alternativas
menos sacrificiales a la prohibición, en cuanto que puede razonadamente modificar las
condiciones en las que la manifestación va a celebrarse; esto es, el cuándo, dónde,
cómo o cuántos. No se hizo así en este caso, lo que, a nuestro juicio, pone de manifiesto
que no se acredita la necesidad acreditada de la medida de prohibición –que solo debe
adoptarse en último término cuando no es posible otra alternativa menos restrictiva–,
puesto que ni siquiera se propusieron, al menos, modificaciones que permitieran ejercer
el derecho fundamental cohonestándolo con la debida protección a la salud: modificar el
itinerario de la manifestación, su duración, el número de asistentes, su modo de
realización o extremar el control por las fuerzas de orden público, por ejemplo. Por eso,
tampoco justifica la prohibición el argumento de que la manifestación se quería hacer de
manera tradicional y no mediante espacios aislados o burbujas (en coche, como
menciona la sentencia, incurriendo en una cierta incoherencia interna, pues se apoya en
sus razonamientos en el ATC 40/2020, de 30 de abril, resolución que dio por buena
precisamente la prohibición gubernativa de una manifestación que pretendía llevarse a
cabo durante la emergencia sanitaria mediante coches), ni la referencia al uso de unas
mascarillas que no fueron obligatorias hasta la publicación de la Orden SND/422/2020,
de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de
mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Esto, sin
contar con que el propio promotor de la manifestación advertía que todos los que
pretendieran participar en ella debían ir provistos de mascarillas y guantes. Menos aún
parece mínimamente razonable la exigencia a ese promotor, por parte de la
Subdelegación del Gobierno, de que fuera él el que acreditase que había obtenido las
mascarillas que, se supone, habrían de ser repartidas entre todos los manifestantes.
Por tanto, la administración incurrió en un evidente exceso, ya que su decisión no
supera el juicio de necesidad, por cuanto podía, antes de prohibir la manifestación,
condicionarla para que se realizase de un modo que considerase adecuado, atendiendo
a la necesidad de conciliar las circunstancias sanitarias y el ejercicio efectivo del derecho
de reunión. Por el contrario, se optó, sin fundamento suficiente, por la solución más
restrictiva posible de todas las disponibles, la prohibición de la manifestación, vulnerando
así el derecho fundamental que el art. 21 CE garantiza sacrificando este sin justificación
y de manera desproporcionada. Vulneración que no fue reparada en vía judicial. No
podemos, por tanto, compartir la conclusión de la sentencia de este tribunal, que viene a
considerar que dicha decisión gubernativa «responde a razones fundadas, convincentes
e imperativas que justifican la restricción del citado derecho en aras de la necesaria
protección de la salud pública».
Tal como hemos expuesto, consideramos que una adecuada ponderación de los
bienes y valores en conflicto, así como una correcta aplicación del juicio de
proporcionalidad al caso, hubiera debido llevar a la conclusión contraria a la alcanzada
en la sentencia. La resolución administrativa, al prohibir la manifestación, no es
respetuosa con la configuración constitucional del derecho de reunión del art. 21 CE, en
la medida en que la administración tenía a su disposición alternativas menos restrictivas
que no se exploraron en el caso concreto, dando como resultado un sacrificio
injustificado de un derecho fundamental esencial en una sociedad democrática.
Y en este sentido emitimos nuestro voto particular.
Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veintitrés.–Ricardo Enríquez Sancho.–
Enrique Arnaldo Alcubilla.–Concepción Espejel Jorquera.–Firmado y rubricado.

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D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X

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