BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de junio de 2023

Sec. TC. Pág. 83840

carácter preferente contra la recurrente, tras comprobar que no disponía de documento
alguno que acreditara su situación de estancia o residencia legal en España. El
expediente gubernativo, que siguió con el núm. 2800201800006300, finalizó con la
resolución de 16 de abril de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó
la expulsión de doña Denize Lanes da Silva «del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrada en España por un período de tres años, a contar desde la fecha
en que se lleve a efecto».
La resolución de expulsión establecía como base fáctica de la sanción que no
constaba que doña Denize Lanes da Silva «haya solicitado y se halle pendiente de
resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por
otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país» y, como
fundamento de Derecho, la comisión de una infracción grave prevista en el art. 53.1 a)
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social (LOEx), consistente en «encontrarse
irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia,
carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la
mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación
de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».
b) La demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior
resolución, mediante demanda de procedimiento abreviado presentada el 7 de julio
de 2018 en los juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid. Se alegó que la
expulsión resultaba improcedente por distintas causas: (i) Razones humanitarias, dado
que doña Denize Lanes da Silva se encontraba en España por motivos médicos de
forma temporal. (ii) Subsidiariamente, se afirmaba que imponer la sanción de expulsión
del art. 57.1 LOEx, por mera estancia irregular, en lugar de la multa de 501
hasta 10 000 € del art. 55.1 b) LOEx, resultaba contraria a los principios de legalidad y
proporcionalidad de las sanciones (arts. 25.1 CE y 49 y 52 de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea: CDFUE); se oponía a la jurisprudencia de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo que optaba por la multa cuando no concurría ninguna
circunstancia negativa, como era el caso; y además partía de una interpretación errónea
del alcance de la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, Subdelegación del
Gobierno en Gipuzkoa-Extranjería c. Samir Zaizoune, sentencia que establecía que la
normativa de España que, «en caso de situación irregular de nacionales de terceros
países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o
bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre
sí», resultaba contraria a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en
los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular (conocida también como la «Directiva de retorno»). La interpretación resultaba
errónea porque otorgaba un efecto directo inverso a la directiva, cuando su efecto directo
solo opera frente a los Estados y no al revés: los Estados no pueden aplicar la directiva
directamente en perjuicio de los particulares. Entretanto no se produjese la expulsión de
la sanción de multa del ordenamiento jurídico español procedía seguir aplicando la multa
y no la expulsión con prohibición de entrada.
La demanda terminaba con la solicitud al juzgado de que anulase la sanción de
expulsión o, subsidiariamente, que impusiera una multa mínima de 501 €. Y también, si
lo consideraba necesario y con anterioridad a dictar sentencia, que plantease la siguiente
cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: «A la luz del principio de
legalidad de las penas que proclama el artículo 49 de la Carta Europea de Derechos en
virtud del cual no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento
en que la infracción haya sido cometida, y en tanto que el legislador español no ha
derogado el artículo 55, apartado 1, letra b), de la Ley Orgánica de extranjería, que
establece que la sanción aplicable en caso de infracción grave es una multa de 501
hasta 10 000 € y el apartado 3 del mismo artículo y el apartado 1 del artículo 57 de la
misma Ley Orgánica de extranjería y que en su apartado 3 dispone que en ningún caso

cve: BOE-A-2023-13958
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 139