III. Otras disposiciones. MINISTERIO FISCAL. Fiscalía General del Estado. (BOE-A-2023-53)
Circular 1/2022, de 12 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 283
previamente condenados por sentencia firme por la ejecución de tres delitos contra el
patrimonio u el orden socioeconómico de la misma naturaleza que el hurto.
En estas ocasiones podría suscitarse la duda de si quienes contribuyen a la
ejecución del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP, sin reunir las
concretas condiciones personales exigidas por dicha modalidad delictiva, deben
responder como partícipes de este delito o, por el contrario, como meros autores o
partícipes de un delito leve de hurto a castigar con arreglo al inciso primero de aquel
precepto.
A pesar de que las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal específicas o de carácter específico, es decir, aquellas que al margen de
hallarse contempladas como circunstancias genéricas son empleadas por el legislador
para construir subtipos agravados o privilegiados, suelen constituir auténticos elementos
estructurales del delito, existe consenso en que su comunicabilidad se rige por los
mismos parámetros que las atenuantes y agravantes reguladas en los arts. 21 a 23 CP.
La STS 318/2003, de 7 de marzo, dispone que «[e]l art. 65, aplicable literalmente a
las circunstancias atenuantes y agravantes de carácter genérico, también es aplicable a
las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a
un principio superior más amplio. En su texto, en cada uno de sus dos párrafos distingue
dos clases de circunstancias diferentes: 1.º Aquellas que consisten en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se comunican a todos
los que hayan tenido conocimiento de ella (art. 65.2). 2.º Las que tienen carácter
personal, como las relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones
particulares con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1)».
Este criterio se halla igualmente presente, entre otras muchas, en las
SSTS 896/2021, de 18 de noviembre; 468/2020, de 23 de septiembre; 384/2019, de 23
de julio; 521/2015, de 13 de octubre; 889/2012, de 15 de noviembre; 950/2007, de 13 de
noviembre; 367/2004, de 22 de marzo.
Por consiguiente, en aplicación del art. 65.1 CP, atendida la naturaleza estrictamente
personal de la circunstancia agravante de reincidencia y multirreincidencia y, por ello, del
fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la
LO 9/2022, de 28 de julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los
coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso
segundo del art. 234.2 CP.
Cuestiones de régimen transitorio.
Otra de las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación del nuevo
art. 234.2 CP guarda relación con la posibilidad de que las condenas que fundamenten la
conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la entrada en vigor de la
reforma.
Esta posibilidad fue rechazada por algunas audiencias provinciales en relación con el
art. 235.1.7.º CP al entender que suponía una aplicación retroactiva de una disposición
sancionadora desfavorable (art. 9.3 CE y 2.2 CP). Es el caso de la SAP Salamanca
(Sección 1.ª) 56/2019, de 5 de noviembre, cuando señala que «[d]e la redacción de dicho
precepto resulta evidente que las anteriores condenas al menos por tres delitos del
mismo Título, y siempre que sean de la misma naturaleza, constituyen un elemento del
tipo penal y, por lo tanto, estos elementos deben ser especialmente valorados a la hora
de considerar la aplicación retroactiva de la norma, según lo previsto en el artículo 2 CP,
en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española. Por constituir un
elemento objetivo del tipo penal, y al margen del grado de conocimiento por parte del
acusado de la situación en la que se encontraba cuando cometió el delito de hurto, y en
particular, del hecho de haber sido anteriormente condenado por delitos menos graves,
no es suficiente para justificar la aplicación retroactiva de la norma penal desfavorable,
en cuanto supone una evidente agravación de la pena señalada para el delito de hurto,
debiendo entender que las condenas anteriores deberían ser firmes con posterioridad a
cve: BOE-A-2023-53
Verificable en https://www.boe.es
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Núm. 1
Lunes 2 de enero de 2023
Sec. III. Pág. 283
previamente condenados por sentencia firme por la ejecución de tres delitos contra el
patrimonio u el orden socioeconómico de la misma naturaleza que el hurto.
En estas ocasiones podría suscitarse la duda de si quienes contribuyen a la
ejecución del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP, sin reunir las
concretas condiciones personales exigidas por dicha modalidad delictiva, deben
responder como partícipes de este delito o, por el contrario, como meros autores o
partícipes de un delito leve de hurto a castigar con arreglo al inciso primero de aquel
precepto.
A pesar de que las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal específicas o de carácter específico, es decir, aquellas que al margen de
hallarse contempladas como circunstancias genéricas son empleadas por el legislador
para construir subtipos agravados o privilegiados, suelen constituir auténticos elementos
estructurales del delito, existe consenso en que su comunicabilidad se rige por los
mismos parámetros que las atenuantes y agravantes reguladas en los arts. 21 a 23 CP.
La STS 318/2003, de 7 de marzo, dispone que «[e]l art. 65, aplicable literalmente a
las circunstancias atenuantes y agravantes de carácter genérico, también es aplicable a
las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a
un principio superior más amplio. En su texto, en cada uno de sus dos párrafos distingue
dos clases de circunstancias diferentes: 1.º Aquellas que consisten en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se comunican a todos
los que hayan tenido conocimiento de ella (art. 65.2). 2.º Las que tienen carácter
personal, como las relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones
particulares con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1)».
Este criterio se halla igualmente presente, entre otras muchas, en las
SSTS 896/2021, de 18 de noviembre; 468/2020, de 23 de septiembre; 384/2019, de 23
de julio; 521/2015, de 13 de octubre; 889/2012, de 15 de noviembre; 950/2007, de 13 de
noviembre; 367/2004, de 22 de marzo.
Por consiguiente, en aplicación del art. 65.1 CP, atendida la naturaleza estrictamente
personal de la circunstancia agravante de reincidencia y multirreincidencia y, por ello, del
fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la
LO 9/2022, de 28 de julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los
coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso
segundo del art. 234.2 CP.
Cuestiones de régimen transitorio.
Otra de las cuestiones que pueden suscitarse en la aplicación del nuevo
art. 234.2 CP guarda relación con la posibilidad de que las condenas que fundamenten la
conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la entrada en vigor de la
reforma.
Esta posibilidad fue rechazada por algunas audiencias provinciales en relación con el
art. 235.1.7.º CP al entender que suponía una aplicación retroactiva de una disposición
sancionadora desfavorable (art. 9.3 CE y 2.2 CP). Es el caso de la SAP Salamanca
(Sección 1.ª) 56/2019, de 5 de noviembre, cuando señala que «[d]e la redacción de dicho
precepto resulta evidente que las anteriores condenas al menos por tres delitos del
mismo Título, y siempre que sean de la misma naturaleza, constituyen un elemento del
tipo penal y, por lo tanto, estos elementos deben ser especialmente valorados a la hora
de considerar la aplicación retroactiva de la norma, según lo previsto en el artículo 2 CP,
en relación con los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española. Por constituir un
elemento objetivo del tipo penal, y al margen del grado de conocimiento por parte del
acusado de la situación en la que se encontraba cuando cometió el delito de hurto, y en
particular, del hecho de haber sido anteriormente condenado por delitos menos graves,
no es suficiente para justificar la aplicación retroactiva de la norma penal desfavorable,
en cuanto supone una evidente agravación de la pena señalada para el delito de hurto,
debiendo entender que las condenas anteriores deberían ser firmes con posterioridad a
cve: BOE-A-2023-53
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