BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 17 de febrero de 2022

Sec. III. Pág. 20388

En el caso concreto de una vivienda su uso viene determinado por el destino propio
de ese especial objeto y las condiciones de intimidad que la convivencia familiar lleva
consigo, lo que impone consecuencias insoslayables. Excluida la posibilidad de que la
cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque
impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de
vivienda habitual y familiar –que es lo que la ley trata de proteger–, no puede predicarse
de la que ocupan simultáneamente las familias de los partícipes –porque por su propia
esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su
totalidad–, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común
que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se
demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá de permitir el
uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve -por la pluralidad de viviendas que
debería tener a disposición cada uno de los comuneros- que ninguna de ellas tendría el
carácter de singular que exige la habitualidad.
En este sentido, la Resolución de este Centro Directivo de 10 de noviembre de 1987,
en un supuesto similar al presente, afirmó que no deben exagerarse en la calificación
registral las exigencias formales, ni imaginarse hipotéticos derechos individuales de un
comunero sobre el uso o goce de la cosa común, los cuales no derivarán naturalmente
del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario, que no consta, y que,
por cierto, vendría a entorpecer la extinción de la comunidad; interpretando, además, que
el consentimiento o la autorización que prevé el artículo 91 del Reglamento Hipotecario
para la inscripción del acto impositivo exige que el derecho que se transmita sirva de
soporte para la constitución en él de la vivienda habitual. Y añadió que si nadie debe
permanecer en la indivisión y cualquiera de los comuneros puede obligar por la vía de la
acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, al ser
ésta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no puede verse condicionada al
consentimiento de los cónyuges de los otros titulares, ni a la autorización judicial
supletoria, pues ello supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de
división que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador (cfr., también
las Resoluciones de 23 de julio de 2011, 18 de noviembre de 2015 y 29 de octubre
de 2020).
Por otra parte, en relación con la exigencia expresada por la registradora respecto de
la indicación expresa acerca de la libertad de disposición sobre la vivienda de acuerdo
con la ley que rige los efectos del matrimonio del vendedor, debe tenerse en cuenta que
–aun dejando al margen que, como es conocido, en el sistema legal británico la absoluta
separación de patrimonios de cada uno de los cónyuges conduce a la libre
administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios– el notario
autorizante ha hecho constar que ha tenido en cuenta la ley nacional del disponente.
De las anteriores consideraciones se desprende que son excesivas e infundadas las
exigencias expresadas por la registradora en su calificación, exigencias que no se
imponen a españoles y dificultarían no solo la transmisión sino el acceso al crédito para
la financiación de bienes inmuebles a un no nacional. Por lo demás, la exigencia –
ciertamente conjetural– relativa a la existencia de un hipotético «constructive trust», que
lleva a la registradora a concluir que «es recomendable conocer el carácter de la
vivienda, y en el caso de que sea la familiar, que el otro cónyuge preste su
consentimiento a la venta de ésta», resulta incompatible con el orden público español,
como ha quedado expuesto. Y, en definitiva, por razón de la materia debe entenderse
aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el artículo 10.8 del Código Civil y con ello
inexigibles las manifestaciones y requisitos a que se refiere la registradora (cfr. la citada
Resolución de 10 de mayo de 2017).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación
impugnada.

cve: BOE-A-2022-2592
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Núm. 41