BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 28 de diciembre de 2021

Sec. III. Pág. 164354

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios
registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar
también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos
establecidos en los artículos 84 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre.
El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce, como
sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información
deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo,
si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como
ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se
verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de
la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).
En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del
préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la
exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales,
conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil),
y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, según el cual «el procedimiento de
ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización
de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que
se hayan recogido en el asiento respectivo».
De la normativa referida resulta que, en la actualidad, la competencia en el control de
lo que se ha venido a denominar transparencia material ha sido atribuida por la
Ley 5/2019, exclusivamente, al notario autorizante como se dispone expresamente en su
artículo 15.2 según el cual «el notario verificará la documentación acreditativa del
cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede
acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del
préstamo hipotecario: (…)»; acta notarial (forma documental elegida por el legislador
para plasmar ese control de transparencia) cuyo contenido según establece el número 6
del mismo artículo 15 «se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento
prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el
contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de
transparencia en su vertiente material».
Por otra parte, y como antes se ha adelantado, el citado artículo 15 en su número 7
establece que: «En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una
reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha
reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de
autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con
el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento
previsto en este artículo»; reseña cuya existencia deberán comprobar los registradores
de la Propiedad como requisito para practicar la inscripción de constitución de la
hipoteca según dispone el artículo 22.2 de la repetida Ley 5/2019.
De la redacción literal del referido artículo 15 resultan dos conclusiones a estos
efectos: la primera, que la presunción de veracidad e integridad de la citada acta va
referida a la recepción por parte del prestatario de la documentación y asesoramiento a
que refiere la Ley estatal 5/2019, que es la que imperativa e inderogablemente impone
dicho artículo (preceptos que tienen el alcance derivado de las trascendentales
disposiciones adicional quinta y final decimotercera), y cuya reseña en la forma expuesta
es lo que debe calificar el registrador. Y la segunda, que la escritura que documente el
préstamo hipotecario ha de reflejar exclusivamente lo que dispone el citado artículo 15,
pues el despliegue del control de la transparencia material tiene su exclusivo ámbito en
el acta de transparencia previa al otorgamiento, de modo que la calificación registral
habrá de ceñirse al estricto ámbito que la citada ley 5/2019 determina, dado que el
control de transparencia material ha sido encomendado al notario y este ha de reflejarlo
en el acta, no en la escritura de hipoteca.

cve: BOE-A-2021-21581
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Núm. 311