BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de julio de 2021

Sec. III. Pág. 91651

en tanto que se impide su eficacia y operativa; en suma, el despliegue de sus efectos;
efectos queridos por el testador.
Esto sería motivo más que suficiente para desestimar el recurso, pues lo reflejado en
la escritura calificada parte de unas premisas jurídicas que se apartan por completo de la
voluntad del causante manifestada en su testamento; y lo alegado en el recurso no
desvirtúa en modo alguno la acertada calificación (confirmada en la también acertada
sustitutoria), que ateniéndose al contenido de la escritura y al testamento aportado junto
al título, ha interpretado correctamente la voluntad del testador reflejada en su
testamento. No obstante lo cual, procede realizar algunas consideraciones adicionales.
5. La primera deriva de la clara aplicación al caso de la Resolución de esta
Dirección General de 19 de diciembre de 2019, en la que ya se planteó si existiendo una
cláusula de sustitución fideicomisaria, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable
al derecho de transmisión.
No se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de
aplicación de una u otra son distintos, toda vez que aquí el testador ha hecho un
llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo cual ha de
ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios.
Y no cabe especular teorizando en el sentido de que si el testador no estableció
sustitución vulgar especifica ad hoc para el supuesto de postmoriencia sin aceptar ni
repudiar el fiduciario, podría deducirse que no quiso excluir el derecho de transmisión.
En absoluto; pues precisamente lo que en este caso decidió el testador, para que su
legítima voluntad se cumpliera, fue escoger una institución concreta, la sustitución
fideicomisaria y en un testamento notarial (con lo que ello conlleva, e implica, de
exigencia de propiedad en el lenguaje y de rigor en el alcance jurídico de las clausulas
ordenadas), por lo que existiendo herederos fideicomisarios designados, y siendo los
fideicomisarios directamente herederos del causante, es necesario contar con los
mismos para la partición de la herencia y liquidación de la sociedad de gananciales, o
bien que renuncien a la herencia; y sin que proceda la aplicación del derecho de
transmisión al que se refiere el artículo 1006 del Código Civil.
Como pone de relieve la calificación, el causante dispuso en el testamento que
instituía heredera a su hija, y que a su muerte pasaran los bienes a otras personas, y
estos son realmente los que deben intervenir en la partición de la herencia como
sucesores del referido causante; no siendo válida ni la liquidación de sociedad de
gananciales, ni la partición de herencia realizadas sin su concurso; y ello en pura
aplicación del principio de unanimidad de la partición consagrado en el artículo 1059 del
Código Civil. Y sin duda el defecto apreciado puede ser objeto de subsanación, pero los
consentimientos que se presten «a posteriori» surtirán efectos «ex post», no pudiéndose
retrotraer sus efectos a la fecha del primer asiento de presentación, por lo que los
iniciales defectos, desde este punto de vista, serían insubsanables, como afirma la
registradora.
Cabe añadir, para concluir, que en este trámite de recurso no deben analizarse otras
cuestiones, como la alegada por el recurrente en el sentido de que en realidad no hubo
nombramiento de tutores (fideicomisarios en este caso) para la hija (fiduciaria); cuestión,
ésta, que habrá de abordarse –y sustanciarse– bien en sede judicial, o
extrajudicialmente, justificándolo con medios probatorios adecuados y bastantes (v.gr.
asientos del Registro Civil, las previsiones del artículo 82 del Reglamento Hipotecario…).
6. También tiene razón la registradora cuando pone de relieve que, de seguir la
tesis mantenida en el título calificado referida a la aplicación del derecho de transmisión,
ocurriría que, habiendo renunciado la viuda a la herencia del causante, padre de su
fallecida hija y vía derecho de transmisión, ya no podría aceptarla como heredera
abintestato de aquel, pues ello sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 1009 del
Código Civil, según el cual: «El que es llamado a una misma herencia por testamento y
abintestato, y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por los dos».
No puede olvidarse que de haber operado –algo insostenible en este caso– el
derecho de transmisión, el transmisario sucedería directamente al causante de la

cve: BOE-A-2021-12743
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