BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 10 de junio de 2021

Sec. III. Pág. 71006

cuestión debatida». Es esta la única cuestión que trata de resolver la Sentencia del
Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo)».
Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos
exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis»
también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo
que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el
transmitente muere –aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada–, se defiere
la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor
protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter
personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que
ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente
del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al
formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho –y, por ende,
con la herencia del primer causante– debe satisfacerse a los legitimarios del
transmitente.
Como claramente se deduce de lo expuesto, este Centro Directivo no se aparta de la
Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de
septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas resoluciones
citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios
exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis»
también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados;
esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con
la coexistencia de legitimarios –no herederos– como interesados en la herencia del
denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las
operaciones de aceptación y partición de herencia.
7. En el concreto supuesto de este expediente, la discrepancia que motiva el
recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la
herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su
consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su
participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué
concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que
constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería
expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no
sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o
que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con
que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha
recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan
frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de
adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho.
La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica –artículo 2
de la Ley Hipotecaria–, pues del título material que se ha otorgado depende cuáles son
los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben
quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de
legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le
podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha
consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después
intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros
bienes de la herencia del transmitente o del primer causante.
Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado
consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe
identificarse el medio de pago de esa cantidad –artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria–, lo
que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un
exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del
título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente.

cve: BOE-A-2021-9672
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Núm. 138