BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 5 de mayo de 2021

Sec. III. Pág. 53636

grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 9.1 de la
Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017,
sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades; y la Sentencia del Tribunal
Supremo número 285/2008, de 17 de abril, según la cual prevalece «la protección de
terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los
Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de
Capital], aplicable por una clara razón de analogía)»).
Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los
administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos
esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de
la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la
presunción legal si el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que
figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar «a priori» si un
determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los
representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a
la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la
conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico
indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo
con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una
interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta
general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación
puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede
estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la
presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas
interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la
sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.
No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de
juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es
necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de
los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora
de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que
deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor
diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento
autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del
negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido,
por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del
representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga
entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el
veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado)
o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la
escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos
que permitirán que despliegue la eficacia que le es inherente y que, además, permiten
asegurar una sólida publicidad registral basada en títulos en apariencia válidos y
perfectos mediante la añadida función calificadora del registrador.
Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe
velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el
apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte
electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido
se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según
el artículo 24 de la misma ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los
notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no
sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o
intervenga[n]».

cve: BOE-A-2021-7408
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Núm. 107