BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109035

corregidos nada tiene que ver con la posibilidad de examinar si en la elaboración de un
anteproyecto de ley (que es un acto previo y diferente a la «decisión de elevar a las
Cortes un proyecto de ley» como acto de gobierno conforme a la STC 45/1990 aludida
en la STC 93/2024, FJ 4.4.1), la autoridad responsable ha incurrido efectivamente en un
delito de prevaricación del art. 404 CP.
En abstracto, de la simple alteración de la partida presupuestaria que antes cobijaba
los créditos concedidos al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA, posteriormente
Agencia para la Innovación y Desarrollo de Andalucía, IDEA), e incluso de la ampliación
de sus competencias, no cabe colegir el designio último de los que promovieron tal
cambio, que consistía en eludir los controles ordinarios existentes hasta entonces para el
otorgamiento de subvenciones. No es en el ámbito de la inconstitucionalidad de leyes de
presupuestos donde se mueven las sentencias impugnadas, sino en el de la creación de
un marco jurídico aparentemente neutro a cuyo amparo pudiera actuarse disponiendo de
ingentes cantidades de dinero sin control efectivo alguno.
En mi opinión, refrendada por la regulación establecida en la Ley 39/2015 de
procedimiento administrativo común (y por la doctrina sentada en la STC 55/2018, antes
citada), la actividad previa al ejercicio de la iniciativa legislativa es parte de un
procedimiento administrativo. Por eso tengo que discrepar del fundamento jurídico 3.5 A)
a) de la sentencia, en que se da a esta actividad la naturaleza de actos de gobierno
excluidos de todo control por parte de cualquier órgano jurisdiccional, incluso de su
posible enjuiciamiento por la jurisdicción penal. Esto equivale a consagrar un ámbito de
impunidad que sí me parece contrario a la Constitución.
Tal como lo veo, los actos prelegislativos son susceptibles de control penal, y por
consiguiente no parece que pueda considerarse «imprevisible», como hace la mayoría,
la interpretación efectuada por las sentencias recurridas. Una cosa es que sea la primera
vez que un asunto como este se haya planteado ante los tribunales penales y otra muy
distinta que la respuesta dada por ellos a esta cuestión novedosa sea «imprevisible».
3. El incumplimiento de la normativa general sobre subvenciones puede
considerarse «arbitraria» por la jurisdicción penal.
En el apartado siguiente del mismo fundamento jurídico [FJ 3.5 A) b)] se enjuicia la
interpretación del concepto de resolución «arbitraria» previsto en el art. 404 CP, si bien la
sentencia se refiere en este punto a la ilegalidad de las leyes de presupuesto, no al
producto resultante de la fase de preparación de los correspondientes anteproyectos de
ley, antes de su envío al Parlamento, que es lo que enjuician las resoluciones
impugnadas –como hemos aclarado en el apartado anterior del presente voto particular–.
La definición de este concepto de arbitrariedad corresponde sin duda alguna a la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y este explica que, según su jurisprudencia, se
identifica la arbitrariedad como una ilegalidad patente, grosera, palmaria, clamorosa o
flagrante, y señala como hechos relevantes de este caso los siguientes:
(i) que se cambió el sistema de financiación de las «ayudas sociolaborales» sin
razón aparente;
(ii) que se hizo y mantuvo ese cambio a pesar de las múltiples advertencias de la
Intervención y los servicios jurídicos sobre las ilegalidades que se estaban produciendo;
(iii) que la consecuencia real del cambio fue la falta de control y absoluta ilegalidad
de la concesión de subvenciones.
Por todo ello concluye: «A partir de estos hechos, dada la incontestable ilegalidad de
las acciones llevadas a cabo y en atención a la finalidad directamente perseguida por los
autores no cabe otra conclusión que la de afirmar la arbitrariedad e injusticia de las
resoluciones objeto de enjuiciamiento» (sentencia del Tribunal Supremo, fundamento de
Derecho 30, pág. 296).
Ninguna de estas razones se analiza en la sentencia apoyada por la mayoría, sino
que vuelve a reiterarse la idea –ya defendida en la STC 93/2024– de la aprobación

cve: BOE-A-2024-17480
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Núm. 208