BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 22 de febrero de 2024

Sec. III. Pág. 21442

el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido
mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la
declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin
perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges
mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323).
Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro en la citada Resolución de 25
de septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las normas jurídicas
no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores,
el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes accione de nulidad y
rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no
puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo
de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el
artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es
sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse,
por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que
posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un
concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid. resolución de 2 de
febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo
régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609,
1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya
ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de
determinado bien a tercero, puedan convenir que este ingrese de manera directa y erga
omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la
privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que
mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio
adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del
principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa
transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de
reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc. Dicho negocio
atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de
esta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo
(artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho
confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».
Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los
supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que
sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o
donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de
junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser
interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se
mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se
deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los
correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.
Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el
requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca
de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus
requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere
a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito ad
solemnitatem (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo
legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es
inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía
de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios
de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por
perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal

cve: BOE-A-2024-3414
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Núm. 47