BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 21 de noviembre de 2023

Sec. III. Pág. 154879

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contenciosoadministrativo, de 20 de abril de 1988, para poder determinar si existe invasión del
dominio público «ha de saberse dónde está situado éste y los límites de su superficie; si
no hay datos sobre el terreno destinado a vía pecuaria y su delimitación con la finca
privada colindante, la afirmación de que ha invadido el terreno de dominio público,
carece de base, y más cuando, […] tal terreno estaba siendo usado por el sancionado: El
cambio de esta situación de hecho, había de tener una base, cual es la concreta
determinación concreta del terreno que corresponde a la vía pecuaria; y esto falta en los
actos administrativos recurridos, al no haberse efectuado el deslinde, ni actuación con
audiencia del interesado que pueda tener unos efectos iguales o parecidos».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1986 ya destacó la necesidad
de deslinde previo para el válido ejercicio de la facultad administrativa de recuperación
posesoria, que «se subordina a que en la correspondiente prueba se acredite
suficientemente, por un lado, la posesión administrativa, el uso público del terreno de
que se trata, y, por otro, que el indicado uso haya sido perturbado por el administrado
contra quien se dirige la acción», y consideró «la falta de identificación del terreno
reivindicado, aludiéndose a la necesidad de practicar un deslinde para precisar los
límites de las propiedades en cuestión».
En este punto no podemos olvidar la presunción derivada del principio de
legitimación registral que consagra el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual
«a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el
Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los
inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».
En particular, sobre las consecuencias de la ausencia de deslinde de una vía
pecuaria frente al principio de legitimación registral como efecto fundamental de los
pronunciamientos del Registro de la Propiedad, debe traerse a colación la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 5 de febrero de 1986 que
manifestó lo siguiente: «Frente a las invasiones y usurpaciones de terrenos de dominio
público, entre los que se incluyen las vías pecuarias […] la Administración es titular de
facultades recuperatorias que vienen limitadas al ámbito estrictamente posesorio,
quedando por ello excluida de las mismas toda cuestión que implique definición de
derechos dominicales por venir éstas reservadas en exclusiva a la jurisdicción civil,
debiendo calificarse de tal aquélla en que existe una indeterminación de límites entre la
vía pecuaria y los terrenos colindantes de dominio privado inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmobiliaria y amparado en su fuerza legitimadora, tal y como ocurre en el
supuesto de autos en el cual la esencia del problema planteado consiste en decidir si el
terreno ocupado por el demandante forma parte integrante de la vía pecuaria o
pertenece a la propiedad del mismo y de ello excede de la competencia de la
Administración y de esta Jurisdicción y sólo puede dilucidarse mediante el ejercicio de
las acciones civiles pertinentes ante los jueces ordinarios, siendo por tanto procedente la
confirmación de la sentencia apelada que así lo declara y a cuya fundamentación jurídica
cabe añadir que entre la presunción de la legalidad que protege los actos administrativos
y la legitimación derivada del Registro de la Propiedad debe, en el caso contemplado,
concederse preferencia a esta última puesto que la indeterminación en los límites de
ambas propiedades colindantes es únicamente imputable a la Administración al haber
dejado de practicar las operaciones de deslinde y amojonamiento posteriores a la
clasificación de la vía pecuaria que le impone las normas legales y reglamentarias
citadas».
6. No obstante lo anterior, la protección registral que la Ley otorga al dominio
público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se
hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente
(pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23
de enero de 2014, fundamento de Derecho séptimo), pero de cuya existencia tenga

cve: BOE-A-2023-23603
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Núm. 278