BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 12 de septiembre de 2022

Sec. III. Pág. 125400

del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los
bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1.324
del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre
contratación entre los cónyuges (ex artículo 1.323 del mismo Código), ni el principio
informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1.355 con la confesión de
privatividad recogida en el artículo 1.324, ya que ésta última es un medio de prueba; que
el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido
mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la
declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1.324, sin
perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges
mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1.323).
Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro Directivo en la citada
Resolución de 25 de septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las
normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de
los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes
acciones de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado
de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código
Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio
recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del
Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que
no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación
entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el
desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta
(vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente
causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica
causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase
patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con
ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste
ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a
pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho
negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a
su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique
la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por
ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge
adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil,
etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues
la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito
subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud
del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».
Como puso de relieve este centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los
supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que
sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o
donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de
junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser
interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se
mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se
deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los
correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.
Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el
requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca
de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus
requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere
a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad

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Núm. 219