III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2023-21126)
Resolución de 29 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3 a inscribir una escritura de sobreelevación o sobreedificación y de subedificación.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 12 de octubre de 2023
Sec. III. Pág. 136289
Así pues, conforme a la doctrina emanada de la DGRN y DGSJFP cabe considerar,
discrepando respetuosamente de lo que entendemos que parece sostener la Sra.
Registradora de la Propiedad en su nota de calificación, que el derecho de sub y
sobreedificación puede ser excluido de su carácter de elemento común natural (y, por
tanto no esencial); ello no solo por reserva al tiempo de enajenar, sino también, y para el
caso de que el edificio no estuviera constituido, es lo que permitiría, en derecho, otorgar
plena validez y eficacia a la cláusula estatutaria por la que el propietario antes de la
enajenación del suelo (o de los diferentes pisos o locales), se reserve el derecho a elevar
plantas (y/o a subedificarlas) en ese tiempo determinado, expresando las cuotas
proporcionales a su extensión (RDGRN de 11 de febrero de 2015 […]).
2.3 Sobre el carácter de “numeros apertus” de los derechos reales:
Se considera fuera de discusión, como así lo expresa y reconoce la propia Sra.
Registradora en su calificación, el carácter de “numerus apertus” de los derechos reales
en el Derecho Español.
El artículo 2, segundo apartado de la Ley Hipotecaria señala que en el Registro de la
Propiedad se inscribirán “…los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles…”, por lo que esa coletilla del artículo 2.2, asimismo
parece dejar abierta la posibilidad de crear nuevos derechos reales. El artículo 7 RH
parece incidir en esta consideración aludiendo a una concepción amplia de los derechos
objeto de inscripción: “…no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare,
constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales
que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la
misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin
tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las
facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales…”.
En base a estos preceptos se ha venido considerando que la lista no es exhaustiva.
Además, como ya indicamos precedentemente, también puede fundamentarse en la
autonomía de la voluntad del art. 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
La DGRN se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este asunto admitiendo
la vigencia en nuestro ordenamiento del sistema de “numerus apertus”.
Por tanto, hay que recalcar que la existencia, número y configuración de los
derechos reales existente en el Ordenamiento Jurídico Español está sometido al
principio de la autonomía de la voluntad, lógicamente, eso sí, siempre que se cumplan
los requisitos del sistema para que la figura creada pueda tener tal consideración.
2.4 Sobre el carácter real del derecho de vuelo o sobre-edificación y subedificación:
Cree la mercantil recurrente, asimismo, que se considera reconocida la posibilidad de
que el derecho de vuelo o sobreelevación y sub-edificación puede alcanzar la naturaleza
de verdadero derecho real, así como recaer directamente sobre el solar, posibilidad que
reconoce la mayoría de la doctrina y hoy día está contemplada en el Artículo 567.1 del
Código Civil de Cataluña, pero que ya contemplaba la práctica anterior.
Ya la DGRN en Resolución de 5 de febrero de 1986 admitió la posibilidad de
constituir un derecho de vuelo o sobreelevación sobre una edificación no existente, así
como su verdadero carácter de derecho real, distinto del derecho de superficie, dada la
perpetuidad de la propiedad que origina tal derecho.
Y en el supuesto contemplado en la Resolución de la DGSJFP, de fecha 15 de
febrero de 2.018, se parte del establecimiento de este derecho sobre una parte del solar
de la total finca hipotecaria, sin que exista conexión física entre las construcciones ya
existentes y aquéllas cuyo derecho a construir y adquirir en propiedad se reserva el
promotor.
cve: BOE-A-2023-21126
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 244
Jueves 12 de octubre de 2023
Sec. III. Pág. 136289
Así pues, conforme a la doctrina emanada de la DGRN y DGSJFP cabe considerar,
discrepando respetuosamente de lo que entendemos que parece sostener la Sra.
Registradora de la Propiedad en su nota de calificación, que el derecho de sub y
sobreedificación puede ser excluido de su carácter de elemento común natural (y, por
tanto no esencial); ello no solo por reserva al tiempo de enajenar, sino también, y para el
caso de que el edificio no estuviera constituido, es lo que permitiría, en derecho, otorgar
plena validez y eficacia a la cláusula estatutaria por la que el propietario antes de la
enajenación del suelo (o de los diferentes pisos o locales), se reserve el derecho a elevar
plantas (y/o a subedificarlas) en ese tiempo determinado, expresando las cuotas
proporcionales a su extensión (RDGRN de 11 de febrero de 2015 […]).
2.3 Sobre el carácter de “numeros apertus” de los derechos reales:
Se considera fuera de discusión, como así lo expresa y reconoce la propia Sra.
Registradora en su calificación, el carácter de “numerus apertus” de los derechos reales
en el Derecho Español.
El artículo 2, segundo apartado de la Ley Hipotecaria señala que en el Registro de la
Propiedad se inscribirán “…los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles…”, por lo que esa coletilla del artículo 2.2, asimismo
parece dejar abierta la posibilidad de crear nuevos derechos reales. El artículo 7 RH
parece incidir en esta consideración aludiendo a una concepción amplia de los derechos
objeto de inscripción: “…no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare,
constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales
que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la
misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin
tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las
facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales…”.
En base a estos preceptos se ha venido considerando que la lista no es exhaustiva.
Además, como ya indicamos precedentemente, también puede fundamentarse en la
autonomía de la voluntad del art. 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
La DGRN se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este asunto admitiendo
la vigencia en nuestro ordenamiento del sistema de “numerus apertus”.
Por tanto, hay que recalcar que la existencia, número y configuración de los
derechos reales existente en el Ordenamiento Jurídico Español está sometido al
principio de la autonomía de la voluntad, lógicamente, eso sí, siempre que se cumplan
los requisitos del sistema para que la figura creada pueda tener tal consideración.
2.4 Sobre el carácter real del derecho de vuelo o sobre-edificación y subedificación:
Cree la mercantil recurrente, asimismo, que se considera reconocida la posibilidad de
que el derecho de vuelo o sobreelevación y sub-edificación puede alcanzar la naturaleza
de verdadero derecho real, así como recaer directamente sobre el solar, posibilidad que
reconoce la mayoría de la doctrina y hoy día está contemplada en el Artículo 567.1 del
Código Civil de Cataluña, pero que ya contemplaba la práctica anterior.
Ya la DGRN en Resolución de 5 de febrero de 1986 admitió la posibilidad de
constituir un derecho de vuelo o sobreelevación sobre una edificación no existente, así
como su verdadero carácter de derecho real, distinto del derecho de superficie, dada la
perpetuidad de la propiedad que origina tal derecho.
Y en el supuesto contemplado en la Resolución de la DGSJFP, de fecha 15 de
febrero de 2.018, se parte del establecimiento de este derecho sobre una parte del solar
de la total finca hipotecaria, sin que exista conexión física entre las construcciones ya
existentes y aquéllas cuyo derecho a construir y adquirir en propiedad se reserva el
promotor.
cve: BOE-A-2023-21126
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 244
