BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 12 de octubre de 2023

Sec. III. Pág. 136288

Vizcaya de 18 de mayo de 2006 (…) y Resoluciones de la DGRN de 19 de junio de 2001
(…) y 26 de enero de 2002 (…).
Partiendo de lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia (p. ejem, STSJ de
Cataluña de 20 de mayo de 2011 (…), se entiende por derecho de sobreedificación y
subsuelo, el derecho real limitado en cosa ajena, diferente al derecho de superficie, que
concede la facultad de edificar una o más plantas sobre un edificio ya existente o por
construir, haciendo propias las edificaciones resultantes. Es decir, se trata de un derecho
de naturaleza real que faculta a su titular para construir sobre y/o bajo un edificio o solar.
Y también se sabe que, dentro de los llamados elementos comunes, por esencia, se
incluye el solar.
Ahora bien, el art. 396 CC define el suelo como un elemento común que no puede
ser susceptible de división, pero “salvo que el dueño del edificio lo haya reservado como
elemento privativo para él o para alguno de los copropietarios” (STS de 10 de mayo
de 1999 (RJ 1999/2886) y no podrá ser enajenado, gravado o embargado juntamente
con la parte determinada privativa de la que es anejo inseparable y quedará sometido a
la legislación especial conforme a lo dispuesto en el citado artículo en su último párrafo:
“Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que los
mismos permitan, por la voluntad de los interesados”. A tal efecto, la posibilidad de
constituir el derecho de sobreedificación y subedificación como derecho real limitado
encontró su reconocimiento expreso en la reforma del Reglamento Hipotecario de 17 de
marzo de 1959 que introdujo el número 2 al art. 16 y cuya redacción se vio modificada
por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre y la STS de 24 de febrero de 2000.
Partiendo, en principio, de la consideración del derecho de vuelo y de subsuelo como
elemento común, en la propiedad horizontal, a tenor de lo dispuesto en el art. 396 CC,
habrá que ver si dicho elemento común suelo, lo ha de ser, necesariamente, con carácter
natural o esencial. La relación entre el derecho de vuelo o sobre-edificación (no
superficiario) y la propiedad horizontal es estrecha: porque aquél, para ser tal derecho y
no derecho de superficie, ha de orientarse y terminar forzosamente en la segunda. Y por
eso también su contribución y cesión a tercero ha de llevar aparejada, como exigencia
inexcusablemente necesaria, la asignación -aunque hasta que este derecho no se
ejercite efectivamente sea potencial- de una cuota de participación en los elementos
comunes del edificio en que se sobreedifique (en este caso, en el solar), porque la
atribución de titularidad de ciertos elementos comunes ha de reflejarse en el título
constitutivo de las comunidades de propietarios. En ese momento, el promotor, si otorga
el título unilateralmente, o los dueños del edificio de común acuerdo, es cuando suelen
atribuir o reservar la titularidad o el uso de determinado elemento común a algunos de
los propietarios o a terceros. De hecho, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
reconocido y confirmado la validez de tal atribución, tal y como se desprende de la
sentencia de 16 de junio de 1998 (…) que declara que “el derecho sobre el subsuelo se
debería haber atribuir expresamente en el título constitutivo”.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005 señaló que “…no se halla
sujeto al régimen de propiedad horizontal, por tratarse de edificaciones totalmente
diferentes, cuyo único elemento común es el de constituir el suelo de una construcción el
vuelo de la otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre
de medianería horizontal, y a la que no se puede pretender someter obligatoriamente al
complejo régimen de la propiedad horizontal, cuando sólo pueden invocarse las
relaciones propias de buena vecindad”.
Por su parte, la DGRN, en sus resoluciones emitidas desde abril de 1999 hasta hoy
(actualmente, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -DGSJFP-),
mayoritariamente viene a establecer criterios tendentes a la inscripción en el Registro de
la Propiedad del derecho de vuelo en comunidades de propietarios con título constitutivo
previamente otorgado, donde el título constitutivo se ha erigido como un instrumento
eficaz para la adjudicación del derecho de vuelo o como cauce de redistribución de las
cuotas de adjudicación (resoluciones de 29 de abril de 1999 […], 24 de marzo de 2000
[…] y 19 de mayo de 2007 […]).

cve: BOE-A-2023-21126
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Núm. 244