T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2022-17266)
Sala Segunda. Sentencia 100/2022, de 12 de septiembre de 2022. Recurso de amparo 4042-2018. Promovido por la Asociación de Profesores Superiores de Música de Andalucía en relación con la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de 16 de marzo de 2017, por la que se convoca un procedimiento selectivo para el acceso al cuerpo de catedráticos de Música y Artes Escénicas, y las resoluciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que inadmitieron la impugnación de aquella. Vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas: nulidad de la convocatoria de procedimiento selectivo que no contempla como mérito la evaluación positiva de la actividad docente y que no considera acreditada la formación y capacidad de tutela en las investigaciones artísticas de los aspirantes que hayan desempeñado temporalmente las funciones de catedrático de Música y Artes Escénicas.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 21 de octubre de 2022
Sec. TC. Pág. 144422
la garantía de igualdad en la ley no proscribe toda desigualdad de trato, sino solo aquella
en la que la diferencia establecida por la norma carezca de una justificación objetiva y
razonable y resulte desproporcionada; (xiii) y una interpretación sistemática de la
Constitución (arts. 103.3 y 23.2 CE) debe llevar a concluir que del art. 23.2 CE se deriva
la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad.
El Ministerio Fiscal analiza a continuación si la orden impugnada, al no establecer la
evaluación positiva de la actividad docente como un mérito que ha de valorarse en los
procesos selectivos que convoca, ha vulnerado el derecho fundamental que consagra el
art. 23.2 CE. El fiscal, tras apreciar que las normas que regulan el tipo de concursos que
convoca la orden impugnada exigen la valoración del referido mérito (el art. 39.1 del Real
Decreto 276/2007, el anexo segundo de esta norma y el apartado 2 de la disposición
adicional duodécima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación) analiza si
esta omisión, además de infringir esta normativa, conlleva también una infracción
constitucional. Para ello parte de tres conceptos fundamentales que dimanan de la
doctrina constitucional sobre el art. 23.2 CE: (i) el derecho a la predeterminación
normativa que resulta del art. 23.2 CE y del art. 103.3 CE, lo que implica que sea la ley,
en colaboración con el reglamento, la que determine qué requisitos van a ser exigidos
para acceder a las funciones públicas; (ii) que tales requisitos estén orientados a lograr
la igualdad en el acceso a la función pública, y (iii) que este derecho a la
predeterminación normativa puede ser invocado autónomamente en el recurso de
amparo cuando va unido a la vulneración de la igualdad, el mérito y la capacidad.
A juicio del fiscal, en el presente caso se cumplen estas exigencias. Considera que (i)
tanto la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, como el Real
Decreto 276/2007 contemplan entre los méritos que han de ser valorados para ocupar
estos puestos en la función pública la «evaluación positiva de la actividad docente»; (ii)
este mérito está orientado a lograr la igualdad en el acceso a las funciones públicas o, al
menos, no se evidencia que no tenga esta finalidad; y (iii) puede ser invocado
autónomamente en amparo, pues su omisión vulnera la igualdad y el principio de mérito
y capacidad. Por todo ello entiende que la orden impugnada, al omitir el referido mérito,
ha vulnerado el derecho que consagra el art. 23.2 CE.
También considera el fiscal que la orden impugnada vulnera el art. 23.2 CE porque
para «acreditar la formación y capacidad de tutela en las investigaciones propias de las
enseñanzas artísticas» exige unos requisitos de titulación que no son los previstos ni en
la Ley Orgánica de educación ni en el Real Decreto 276/2017. Señala, además, que la
orden recurrida no prevé la valoración de otros «cursos de perfeccionamiento superados
que versen sobre actualización científica y didáctica» que establece el anexo II del Real
Decreto 276/2007. Por ello considera que, como en el caso anterior, «el requisito
establecido legal y reglamentariamente, de carácter igualitario y de priorización del
mérito, es configurado por la administración según su libre albedrio», lo que conlleva que
también por este motivo la orden impugnada sea contraria al art. 23.2 CE.
Finalmente, el Ministerio Fiscal señala que la viabilidad del recurso de amparo viene
condicionada por la existencia de una lesión efectiva y real de los derechos
fundamentales, de modo que, tal y como señaló la STC 363/1993, de 13 de diciembre,
FJ 4, no sería posible obtener «un pronunciamiento abstracto sobre la constitucionalidad
de las bases de un concurso, haciendo caso omiso de las circunstancias concretas que
pudieran sobrevenir a la impugnación de la convocatoria». Entre tales circunstancias
estarían: (i) los resultados del propio concurso; (ii) la actitud de los interesados en cuanto
a tomar o no parte en el concurso; (iii) el hecho de haber sido admitidos o excluidos los
interesados de las pruebas selectivas y (iv) el hecho de haber solicitado plazas distintas
a aquellas cuyas bases se impugnaron.
En consecuencia, concluye que dado que se desconocen las circunstancias
concretas acaecidas con los aspirantes que no hubieran podido obtener la plaza a la que
concursaron, no puede contemplarse la existencia de una lesión efectiva y real de los
derechos fundamentales, sino un mero riesgo potencial de lesión, insuficiente a los fines
cve: BOE-A-2022-17266
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Núm. 253
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la garantía de igualdad en la ley no proscribe toda desigualdad de trato, sino solo aquella
en la que la diferencia establecida por la norma carezca de una justificación objetiva y
razonable y resulte desproporcionada; (xiii) y una interpretación sistemática de la
Constitución (arts. 103.3 y 23.2 CE) debe llevar a concluir que del art. 23.2 CE se deriva
la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad.
El Ministerio Fiscal analiza a continuación si la orden impugnada, al no establecer la
evaluación positiva de la actividad docente como un mérito que ha de valorarse en los
procesos selectivos que convoca, ha vulnerado el derecho fundamental que consagra el
art. 23.2 CE. El fiscal, tras apreciar que las normas que regulan el tipo de concursos que
convoca la orden impugnada exigen la valoración del referido mérito (el art. 39.1 del Real
Decreto 276/2007, el anexo segundo de esta norma y el apartado 2 de la disposición
adicional duodécima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación) analiza si
esta omisión, además de infringir esta normativa, conlleva también una infracción
constitucional. Para ello parte de tres conceptos fundamentales que dimanan de la
doctrina constitucional sobre el art. 23.2 CE: (i) el derecho a la predeterminación
normativa que resulta del art. 23.2 CE y del art. 103.3 CE, lo que implica que sea la ley,
en colaboración con el reglamento, la que determine qué requisitos van a ser exigidos
para acceder a las funciones públicas; (ii) que tales requisitos estén orientados a lograr
la igualdad en el acceso a la función pública, y (iii) que este derecho a la
predeterminación normativa puede ser invocado autónomamente en el recurso de
amparo cuando va unido a la vulneración de la igualdad, el mérito y la capacidad.
A juicio del fiscal, en el presente caso se cumplen estas exigencias. Considera que (i)
tanto la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, como el Real
Decreto 276/2007 contemplan entre los méritos que han de ser valorados para ocupar
estos puestos en la función pública la «evaluación positiva de la actividad docente»; (ii)
este mérito está orientado a lograr la igualdad en el acceso a las funciones públicas o, al
menos, no se evidencia que no tenga esta finalidad; y (iii) puede ser invocado
autónomamente en amparo, pues su omisión vulnera la igualdad y el principio de mérito
y capacidad. Por todo ello entiende que la orden impugnada, al omitir el referido mérito,
ha vulnerado el derecho que consagra el art. 23.2 CE.
También considera el fiscal que la orden impugnada vulnera el art. 23.2 CE porque
para «acreditar la formación y capacidad de tutela en las investigaciones propias de las
enseñanzas artísticas» exige unos requisitos de titulación que no son los previstos ni en
la Ley Orgánica de educación ni en el Real Decreto 276/2017. Señala, además, que la
orden recurrida no prevé la valoración de otros «cursos de perfeccionamiento superados
que versen sobre actualización científica y didáctica» que establece el anexo II del Real
Decreto 276/2007. Por ello considera que, como en el caso anterior, «el requisito
establecido legal y reglamentariamente, de carácter igualitario y de priorización del
mérito, es configurado por la administración según su libre albedrio», lo que conlleva que
también por este motivo la orden impugnada sea contraria al art. 23.2 CE.
Finalmente, el Ministerio Fiscal señala que la viabilidad del recurso de amparo viene
condicionada por la existencia de una lesión efectiva y real de los derechos
fundamentales, de modo que, tal y como señaló la STC 363/1993, de 13 de diciembre,
FJ 4, no sería posible obtener «un pronunciamiento abstracto sobre la constitucionalidad
de las bases de un concurso, haciendo caso omiso de las circunstancias concretas que
pudieran sobrevenir a la impugnación de la convocatoria». Entre tales circunstancias
estarían: (i) los resultados del propio concurso; (ii) la actitud de los interesados en cuanto
a tomar o no parte en el concurso; (iii) el hecho de haber sido admitidos o excluidos los
interesados de las pruebas selectivas y (iv) el hecho de haber solicitado plazas distintas
a aquellas cuyas bases se impugnaron.
En consecuencia, concluye que dado que se desconocen las circunstancias
concretas acaecidas con los aspirantes que no hubieran podido obtener la plaza a la que
concursaron, no puede contemplarse la existencia de una lesión efectiva y real de los
derechos fundamentales, sino un mero riesgo potencial de lesión, insuficiente a los fines
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