BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 21 de abril de 2021

Sec. III. Pág. 45911

fuentes de prueba. La respuesta a esta cuestión ha de ser que el Fiscal no podrá iniciar
una nueva investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica
extrajudicial de diligencias concretas, puesto que de las propias Leyes, tanto las
generales sobre las atribuciones del Fiscal, como las que regulan el procedimiento
abreviado, se infiere tal facultad. Llegando a la conclusión de que es evidente que el
Fiscal para poder aportar esas pruebas ha de obtenerlas previamente y que para ello ha
de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo
que no puede ser otro que su propia actividad o el auxilio de la Policía Judicial, que
constitucional y legalmente de él depende.»
Los razonamientos anteriores son reiterados en la Instrucción de la FGE n.º 2/2008,
sobre las funciones del Fiscal en la fase de instrucción, en los siguientes términos:
«Por último, dentro de esos cometidos tendentes a lograr la agilización de la fase de
instrucción podrán los Sres. Fiscales, en caso necesario, oficiar a la Policía Judicial para
que se lleven a cabo diligencias concretas que se estimen necesarias para su ulterior
aportación a las Diligencias Judiciales. Debe subrayarse que esta habilitación ha de
entenderse referida a la práctica de diligencias concretas, sin que en ningún caso pueda
desembocarse en una investigación Fiscal paralela a la instrucción judicial. Esta
habilitación que la Ley confiere al Fiscal (vid. art. 773.1 LECrim y Circular 1/1989) habrá
de ser usada con prudencia, en casos debidamente justificados, pues fácilmente pueden
colegirse las disfunciones y duplicidades que un mal uso de la misma puede generar.»
Asimismo, la posibilidad de que el Ministerio Fiscal desarrolle actos de investigación
extraprocesal durante la tramitación judicial del procedimiento, valiéndose a tal efecto del
auxilio de la Policía Judicial, ha sido recurrentemente reconocida por la Sala Segunda
del Tribunal Supremo con arreglo a los artículos 773.1 LECrim y 3.5 EOMF (vid.
SSTS 228/2013, de 22 de marzo; 228/2015, de 21 de abril; 317/2016, de 15 de abril;
211/2019, de 23 de abril).
Por consiguiente, no concurre óbice procesal o sustantivo que impida al Ministerio
Fiscal desarrollar actuaciones extraprocesales mientras el procedimiento se encuentre
en estado de sobreseimiento provisional, al objeto de obtener concretas fuentes de
prueba que sean idóneas para lograr la ulterior reapertura del procedimiento previamente
archivado. En este sentido, la Circular de la FGE n.º 1/1989, sobre el procedimiento
abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, señala:
«La conclusión de las diligencias previas por archivo o sobreseimiento (salvo que
éste sea el libre del número 2.º del art. 637), también autorizará al Fiscal el iniciar una
investigación para obtener nuevos elementos de juicio que le permitan interesar la
reapertura del procedimiento judicial. Hay que entender que al archivarse o sobreseerse
el proceso cesa o se suspende su «existencia» como tal proceso en curso y con ello el
impedimento para la función investigadora del Fiscal. Esta puede ser de especial utilidad
en los casos en que el Juez de Instrucción acuerde el sobreseimiento del número 2.º del
artículo 641, por entender que no existen indicios racionales de criminalidad contra el
acusado por el Fiscal (art. 790.6, párrafo 1.º), en cuyo caso este último podrá abrir una
investigación para obtener nuevos indicios o reforzar los existentes, de modo que pueda
solicitarse la reapertura del procedimiento con éxito.»
Tal y como afirma la Circular de la FGE n.º 1/1989, la prohibición de una concreta
investigación subsidiaria a la judicial colocaría al Ministerio Fiscal en un injustificado
plano de desigualdad frente al resto de partes procesales, a las que nuestra
jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de desarrollar diligencias de modo
extraprocesal a fin de recabar las fuentes de prueba que permitan la reapertura de los
procedimientos sobreseídos.
En cualquier caso, debe advertirse que la admisibilidad de la actuación extraprocesal
del Ministerio Fiscal durante el estado de sobreseimiento provisional de las actuaciones
se encuentra íntimamente conectada con la propia naturaleza del sobreseimiento

cve: BOE-A-2021-6369
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Núm. 95