BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32808

en los casos de codelincuencia […]. Y ello, como se ha indicado en los hechos
declarados probados, no ha resultado en absoluto acreditado».
A estos efectos, me parece relevante destacar que, como se pone de manifiesto en
la sentencia de instancia, la afirmación de que no habían quedado acreditados todos
estos extremos de la existencia de una organización ni de que en el vértice de esa
organización estuviera el demandante de amparo se realiza atendiendo al hecho de que,
junto a la declaración de este y de otros coimputados realizadas ante el órgano judicial,
esta fue la apreciación extraída de la declaración de los principales testigos policiales de
cargo que la realizaron a su presencia.
También creo determinante poner de manifiesto lo afirmado en el apartado XIII de los
fundamentos de Derecho en que se declara, entre otros extremos, lo siguiente; (i)
«debemos partir de la base de que a tenor de las pruebas practicadas, fundamentalmente
del conjunto de intervenciones telefónicas practicadas y declaraciones testificales de los tres
principales responsables de las mismas […], al declarar como testigos en el acto de la vista,
que no ya de meras sospechas policiales o indicios criminales propios de la fase de
instrucción, no obstante en modo alguno resultó acreditado suficientemente que los
procesados hubieran estado de acuerdo desde un primer momento en la verificación
consecutiva de un conjunto de operaciones de encargo y transporte de droga desde
Marruecos a España […] ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma
conjunta y estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada
dirigida por Atik Makdad […], y destinada a la comisión de ilícitos penales de tráfico de
drogas; ni tampoco el que desde un primer momento existiera una relación jerárquica entre
ellos ajena a la familiar, ni incluso de dependencia funcional de unos respecto de otros, ni
dirigida a compartir el correspondiente provecho económico en función de su individual
labor acometida u desarrollada»; y (ii) «y ello por cuanto, como ha resultado recogido en los
apartados de los hechos declarados probados, de la prueba practicada en el acto de la vista
en juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y
lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, solamente ha
resultado acreditado que los procesados se conocían entre sí, eran muchos parientes de la
misma familia […], y ello reconocido incluso por los propios agentes que depusieron como
testigos […], afirmando además que actuaban en dos baterías independientes una de la
otra (grupo de Terrassa y grupo de Sant Joan Despí), pero el que ambos grupos estuvieran
dirigidos por Atik Makdad, no deja de ser una apreciación y valoración subjetiva de la
acusación».
Esto es, la conclusión de la sentencia absolutoria de instancia en relación con la
existencia de una organización criminal y la condición de jefe del demandante de amparo
se fundamentó, partiendo de la doctrina sobre la diferencia entre organización y grupo
criminal y sobre los requisitos necesarios para apreciar una jefatura de la organización
en los delitos contra la salud pública, en que, de conformidad con la prueba personal
realizada con inmediación a su presencia, incluyendo la propia declaración del
demandante de amparo, de diversos coimputados y de los agentes policiales que
intervinieron en las intervenciones telefónicas y en la investigación, no quedaba
acreditado ese concreto extremo, lo que impidió que se hiciera un pronunciamiento
apreciando la concurrencia de un subtipo agravado del delito contra la salud pública
cometido por organización criminal y ostentando su jefatura.
5. La sentencia de casación resolvió respecto del demandante de amparo el
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que sostuvo que se había cometido una
infracción de ley al no aplicar al recurrente el subtipo agravado del art. 369 bis, párrafos
primero y segundo, CP por la existencia de organización criminal y de su condición de
jefe de ella. El resultado fue que se estimó el recurso de casación respecto de ambas
cuestiones (fundamentos de Derecho trigésimo quinto y trigésimo sexto de la primera
sentencia de casación) y se condenó al demandante de amparo por el subtipo agravado
del art. 369 bis CP (fundamento de derecho segundo de la segunda sentencia de
casación).

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69