T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-4497)
Sala Segunda. Sentencia 22/2021, de 15 de febrero de 2021. Recurso de amparo 3917-2019. Promovido por don Atik Makdad respecto de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en casación que no infringió los principios de inmediación ni acusatorio. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32807
hechos probados y las valoraciones probatorias realizadas sobre pruebas personales no
practicadas en presencia del tribunal de casación para concluir sobre la culpabilidad en
relación con el conjunto de estos hechos como constitutivos de un subtipo agravado del
delito contra la salud pública hasta casi triplicar la pena privativa de libertad. Esta
actividad, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos hubieran exigido otorgar al hoy demandante de amparo
la oportunidad de dirigirse al tribunal que le condenó.
4. La sentencia de instancia, en lo que se refiere a la absolución del demandante
de amparo en relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis CP por
integración en organización criminal y ostentar su jefatura, incluyó en la declaración de
hechos probados, entre otras afirmaciones, las siguientes:
(i) los diversos acusados «iban interviniendo en diversos momentos, grupos y
ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho
económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en
función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado
codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia
estupefaciente»;
(ii) «no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de
una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje
central, y con reparto claro de funciones, pero sí que actuaban como "baterías o grupos
independientes" formados en cada caso por entre tres o cinco personas que
transportaban la sustancia» y que «estos grupos se conformaban con integrantes del
colectivo de la familia Makdad, amigos de los mismos y a veces con personas externas
al mismo pero en directa colaboración con ellos»;
(iii) que tampoco resultaba suficientemente acreditado que los acusados, «que se
reunían parcial y frecuentemente en inmuebles y locales comerciales propiedad de
algunos de ellos o de sus familiares […], lo verificaran para la planificación de la
actividad ilícita objeto de enjuiciamiento ni […] se les convocara por quienes
aparentemente pudieran ser los integrantes de mayor responsabilidad»; y
(iv) que cabe distinguir dos grupos operativos distintos independientes entre sí pero
interrelacionados, uno de los cuales se conformaba por los acusados de la familia
Makdad, en el que el resto de procesados se referían al demandante de amparo como
Rais (jefe), y que, «si bien con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución
clara de funciones […] ocupaba una posición de coordinación preminente entre los
demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos […], pero sin controlar
permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí
les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de las
sustancias y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos,
interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso
llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones».
A partir de tales constataciones, la sentencia de instancia argumenta en su
fundamento de Derecho XI que, si bien la organización y el grupo criminal tienen en
común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos
concertadamente, «la organización criminal requiere, además, la estabilidad o
constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera
concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y
reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de
estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo». También se insiste en que «para
apreciar la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones
entre sus miembros […], sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y
tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las
posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables
cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 69
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32807
hechos probados y las valoraciones probatorias realizadas sobre pruebas personales no
practicadas en presencia del tribunal de casación para concluir sobre la culpabilidad en
relación con el conjunto de estos hechos como constitutivos de un subtipo agravado del
delito contra la salud pública hasta casi triplicar la pena privativa de libertad. Esta
actividad, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos hubieran exigido otorgar al hoy demandante de amparo
la oportunidad de dirigirse al tribunal que le condenó.
4. La sentencia de instancia, en lo que se refiere a la absolución del demandante
de amparo en relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis CP por
integración en organización criminal y ostentar su jefatura, incluyó en la declaración de
hechos probados, entre otras afirmaciones, las siguientes:
(i) los diversos acusados «iban interviniendo en diversos momentos, grupos y
ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho
económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en
función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado
codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia
estupefaciente»;
(ii) «no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de
una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje
central, y con reparto claro de funciones, pero sí que actuaban como "baterías o grupos
independientes" formados en cada caso por entre tres o cinco personas que
transportaban la sustancia» y que «estos grupos se conformaban con integrantes del
colectivo de la familia Makdad, amigos de los mismos y a veces con personas externas
al mismo pero en directa colaboración con ellos»;
(iii) que tampoco resultaba suficientemente acreditado que los acusados, «que se
reunían parcial y frecuentemente en inmuebles y locales comerciales propiedad de
algunos de ellos o de sus familiares […], lo verificaran para la planificación de la
actividad ilícita objeto de enjuiciamiento ni […] se les convocara por quienes
aparentemente pudieran ser los integrantes de mayor responsabilidad»; y
(iv) que cabe distinguir dos grupos operativos distintos independientes entre sí pero
interrelacionados, uno de los cuales se conformaba por los acusados de la familia
Makdad, en el que el resto de procesados se referían al demandante de amparo como
Rais (jefe), y que, «si bien con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución
clara de funciones […] ocupaba una posición de coordinación preminente entre los
demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos […], pero sin controlar
permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí
les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de las
sustancias y sobre el destino de la sustancia almacenada, ordenando pagos,
interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso
llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones».
A partir de tales constataciones, la sentencia de instancia argumenta en su
fundamento de Derecho XI que, si bien la organización y el grupo criminal tienen en
común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos
concertadamente, «la organización criminal requiere, además, la estabilidad o
constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera
concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y
reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de
estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo». También se insiste en que «para
apreciar la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones
entre sus miembros […], sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y
tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las
posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables
cve: BOE-A-2021-4497
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