BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32806

En todos los casos el Tribunal Supremo (i) resolvía primero cuestiones estrictamente
jurídicas de interpretación de un precepto sustantivo en divergencia con las
apreciaciones del órgano judicial de instancia. Inmediatamente después (ii) aplicaba esta
interpretación al supuesto de hecho declarado probado en la instancia para, finalmente,
efectuar un juicio en su conjunto de la culpabilidad o agravación de la responsabilidad
penal del acusado a partir de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para
ello.
La primera labor de interpretación de un precepto penal de carácter sustantivo es
estrictamente jurídica. No resulta, pues, preciso un específico trámite de audiencia. La
segunda labor, sin embargo, en la medida en que suponga entrar en contacto con los
hechos para hacer una labor de subsunción que comprenda no solo los elementos
objetivos, sino también otros subjetivos del tipo penal, implica inevitablemente –con
independencia de que no se alteren los hechos probados–, por un lado, entrar en
contacto con estos hechos, cosa que no excluye la necesidad de su reinterpretación. Por
otro, supone estudiar la culpabilidad o inocencia en conjunto sobre estos hechos,
frecuentemente acreditados a partir de prueba personal que el órgano judicial que
finalmente condena no ha tenido la oportunidad de presenciar con la debida inmediación.
Esta segunda labor, en respeto a los derechos a un proceso con todas las garantías y a
la defensa (art. 24.2 CE), exige, al menos, dar la posibilidad al acusado de dirigirse al
órgano judicial que va a declarar la agravación de su responsabilidad.
II. La aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.
3. En el presente caso, la controversia que se planteaba en el recurso de casación
reside en que respecto del demandante de amparo no se habían considerado
concurrentes en la primera instancia las circunstancias agravatorias de pertenencia a
organización criminal (art. 369 bis, primer párrafo, CP) y condición de jefe de ella
(art. 369 bis, segundo párrafo, CP) en el delito contra la salud pública por el que había
sido condenado (art. 368 CP).
La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia considera que la
controversia desarrollada en la casación era meramente jurídica fundándose en que solo
afectaba a la interpretación que cabía hacer de dichas circunstancias agravatorias. Por
tanto –concluye– no era constitucionalmente necesario que el acusado hubiera tenido la
oportunidad de dirigirse al tribunal que finalmente apreció aquellas circunstancias, con el
resultado de la elevación de una pena de tres años y seis meses de prisión a otra de
diez años de prisión y de la duplicación de la cuantía de la multa impuesta.
Discrepo de esa apreciación.
Ninguna objeción cabe, desde la perspectiva constitucional, a que la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, en tanto que órgano jurisdiccional superior en el orden penal
(art. 123.1 CE), declare cuál debe ser la interpretación de estas circunstancias
agravatorias de la responsabilidad del delito contra la salud pública y de cuál es la
diferencia entre la codelincuencia, el grupo criminal y la organización criminal, ni los
requisitos necesarios para apreciar cuándo concurre la jefatura de una organización
criminal.
Sin embargo, los razonamientos de las sentencias de casación ponen de manifiesto
que la labor desarrollada por el órgano judicial de casación no se limitó a cumplir esta
función interpretativa de las circunstancias agravatorias del art. 369 bis CP (atendiendo a
la nueva configuración que se realiza en la sentencia de casación de ambas
circunstancias), sino que, acto seguido, llevó a cabo una labor sobre la que no se había
podido pronunciar el órgano de instancia: el análisis desde esta nueva perspectiva de los
hechos probados y de las valoraciones probatorias en relación con pruebas personales
realizadas con la debida inmediación. Finalmente concluyó que sí concurría la existencia
de una organización –y no un mero grupo criminal– y que, además, su jefatura
correspondía al demandante de amparo.
Esta actividad, ciertamente, se desarrolló sin alterar la declaración de hechos
probados. Esto no excluye en absoluto el hecho de que se entró en contacto con los

cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 69